CAPITULO III
ANALISIS JURÍDICO DE LA CONCILIACION EN LA DEFENSORIA
MUNICIPAL DE VILLA EL SALVADOR(1)
1. LA CONCILIACION EN LAS DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL NIÑO Y ADOLESCENTE. EL CASO DE VILLA EL SALVADOR
1.1 BASES LEGALES
a) El Código del Niño y Adolescentes, en el artículo 48 inc.c señala que una de las funciones de la Defensoría es "Promover el fortalecimiento de los lazos familiares, para lo cual podrá efectuar conciliaciones entre cónyuges, padres y familiares fijando normas de comportamiento, alimentos y colocación familiar provisional siempre y cuando no existan procesos judiciales sobre estas materias."
b) La Ley de Protección frente a la Violencia Familiar(2) señala: "Las Defensorías Municipales del Niño y Adolescente, podrán, en ejercicio de sus atribuciones, llevar adelante audiencias de conciliación destinadas a resolver conflictos originados por violencia familiar".
1.2 DEFINICION
"Es un proceso de negociación asistida que tiene por finalidad la solución pacífica de conflictos, mediante un acuerdo mutuamente satisfactorio. La conciliación pone fin al conflicto, con la intervención de un tercero denominado conciliador, quien dirigirá y facilitará el proceso. En el caso de conflictos vinculados a los derechos de la niñez o adolescencia, el acuerdo conciliatorio deberá lograrse en beneficio del interés superior del niño."(3) Esta definición nos va a permitir más adelante a fijar nuestra posición respecto al discutido tema de la Ley de conciliación y las Demunas.
De otro lado la conciliación consiste en "la búsqueda de soluciones a los conflictos o controversias familiares que afectan a los niños y adolescentes. En la conciliación el papel del conciliador es ayudar a que los involucrados en el problema identifiquen soluciones y tomen acuerdos. La solución no la va a dar el Defensor; esta debe surgir como alternativa identificada y asumida por los involucrados."(4) Esta definición nos da a entender que el defensor es conciliador - mediador, y que al igual que el anterior concepto es un elemento más para mejor analizar la Ley de Conciliación respecto a las Demunas.
1.3 MATERIAS CONCILIABLES(5)
Es el mismo Código del Niño y Adolescente que nos hace referencia de cuales son las materias que se pueden conciliar. Tenemos así:
* ALIMENTOS
1.- Los hermanos mayores de edad.
2.- Los abuelos.
3.- Los parientes colaterales hasta el tercer grado.
4.- Otros responsables del niño y adolescente.
Por otra parte la obligación alimentaria recae a favor de los hijos menores de edad o los mayores de 18 años cuando no puedan atender su subsistencia o se encuentran estudiando una profesión u oficio exitosamente.
* NORMAS DE COMPORTAMIENTO
Son reglas o pautas que están orientadas a resguardar los derechos y obligaciones de los niños y adolescentes. Estas normas pueden ser aplicadas tanto a los padres como a los niños y adolescentes. En otras palabras son reglas de conducta que se acuerdan entre padre e hijos y/o terceros con asistencia del defensor y que tiene como finalidad restablecer la armonía en el seno familiar, que se vio rota por conductas de padres e hijos, que recíprocamente se reprochaban.
* COLOCACION FAMILIAR
Mediante la colocación familiar un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él en forma provisional. Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o como medida de protección por resolución judicial, pudiendo ser remunerada a gratuita. (artículo 114° del Código del Niño y Adolescente). La Dra. Ana María Yañez recomienda que esta institución debe utilizarse en "aquellos casos en que los padres están impedidos de atender a un niño o adolescente pero sin que exista el ánimo de abandonarlos, o cuando su presencia resulte -por cualquier circunstancia- temporalmente perjudicial al niño. Puede ser una medida destinada a proteger a un niño que no cuenta con el debido cuidado (...) puede también concederse cuando existan fuertes discrepancias entre los padres por la tenencia del hijo, entre otras razones. Superado el inconveniente, sea cual fuere su naturaleza, el niño eventualmente retorna a vivir con sus padres (...) La colocación puede ser concedida por la defensoría y los jueces".(6)
* TENENCIA
El artículo 89 del código del Niño y Adolescente señala que "cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determinará de común acuerdo con ellos. De no existir acuerdo de los padres o si estando de acuerdo ésta resulta perjudicial para ellos, la tenencia la resolverá el Juez Especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento". Además de los padres este derecho lo pueden reclamar quienes tengan legítimo interés en el niño, niña o adolescente, por ejemplo los abuelos, parientes colaterales o tutores, guardadores, etc. (artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes.
* REGIMEN DE VISITAS
El artículo 96 del Código de los Niños y Adolescentes establece que "los padres que no ejerzan la patria potestad tiene derecho de visitar a sus hijos...".
Entendemos por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto a sus hijos, y que se encuentran indicados en el artículo 82 de la norma acotada. De la lectura de la norma se infiere que los padres tienen el derecho de visitar a sus hijos cuando estos no viven con ellos, pero que para reclamar sobre este derecho se tendrá que acreditar primero el cumplimiento de la obligación alimentaria. No sólo los padres pueden solicitarlo sino también los abuelos si aquellos estuvieran ausentes o hubieran fallecido. Este derecho puede extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, también a terceros no parientes cuando el interés del niño o adolescente lo justifique.
Además de las ya mencionadas, también se pueden conciliar:
* FILIACION EXTRAMATRIMONIAL(7)
Entiéndase por filiación extramatrimonial a la relación de parentesco que existe de los hijos respecto a sus padres, nacidos aquellos fuera del matrimonio. Según el artículo 387° del Código Civil hay dos medios de probar la filiación extramatrimonial: mediante reconocimiento o por medio de la sentencia declaratoria de la paternidad. De otro lado, son el padre y la madre o uno de ellos los primeros llamados a efectuar el reconocimiento, sin embargo la ley faculta que lo puedan realizar, también, los abuelos o abuelas de la respectiva línea (paternos o maternos según corresponda), en el caso de la muerte del padre o la madre o cuando éstos se hallen comprendidos en los artículos 43° incisos 2 y 3(8), y el 44° incisos 2 y 3(9), o en el artículo 47°(10) del Código Civil.
* VIOLENCIA FAMILIAR
El término Violencia Familiar (o Violencia Doméstica) alude a "todas las formas de abuso que tienen lugar en las relaciones entre los miembros de una familia. Se denomina relación de abuso a toda conducta que, por acción u omisión, ocasiona daño físico y/o psicológico a otro miembro de la familia (...) la relación de abuso debe ser crónica, permanente o periódica (...) no están incluidas en la definición las situaciones de maltrato infrecuentes o esporádicas, que constituyen la excepción..."(11) De lo dicho deducidos que sólo podemos hablar de Violencia Familiar cuando las relaciones de abuso entre los miembros del vínculo intrafamiliar es de carácter permanente o cíclica. La Ley define la violencia familiar como "cualquier acto u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción grave, que se produzcan entre cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales o entre quienes habiten en el mismo hogar... "Por lo general las víctimas más frecuentes son los débiles, indefensos y dependientes de la familia (niños, mujeres, ancianos) quienes son objeto del agresor que ejerce fuerza, abuso y poder sobre ellos, (padre, padrastro, madre, madrastra, etc.) Ahora las categorías de la Violencia Familiar son:
1. Maltrato Infantil: Vendría a ser cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico a un niño por parte de sus padres o cuidadores. Rädda Barnen, en sus Cuadernos de Capacitación, añaden diciendo "... o pone en riesgo el desarrollo físico, social y/o emocional de un niño o adolescente."(12) Los diferentes tipos de maltrato son:
* Maltrato físico. Es cualquier acción que provoca un daño físico o enfermedad en el niño. La intensidad del daño puede ir desde una contusión leve hasta una lesión mortal.
* Abuso sexual. Es todo contacto sexual con un niño por parte de algún familiar, tutor o adulto. Puede ir desde la exhibición sexual hasta la violación.
* Maltrato psicológico o emocional. Se presentan bajo la forma de hostilidad verbal crónica (insultos, burlas, desprecio, críticas o amenazas de abandono) y constante bloqueo a iniciativas infantiles (encierro o confinamiento), por parte de cualquier miembro adulto de la relación familiar. También puede ser considerado como maltrato psicológico el permitir que los niños sean testigos de la violencia verbal o física de los padres.
* Maltrato por omisión. Es el descuido o negligencia en satisfacer las necesidades básicas (alimentación, abrigo, higiene, protección y vigilancia en las situaciones potencialmente peligrosas, cuidados médicos) del niño o adolescente por algún miembro de la familia que vive con él. Se le conoce también como abandono físico.
2. Violencia Conyugal: Incluye todas las situaciones de abuso en forma cíclica y con tendencia a crecer que se producen entre los cónyuges(13). Decimos que es cíclica porque se origina un "ciclo de violencia", constituido por tres fases: a) "acumulación de tensión", que se caracteriza por roces permanentes entre la pareja, con un constante incremento de ansiedad y hostilidad; b) "episodio agudo", es la explosión de la violencia, que puede variar desde un simple empujón o pellizco hasta el homicidio; "luna de miel", es cuando se produce el arrepentimiento, el agresor pide disculpas a la víctima (la mujer) y le promete que ya no lo va a volver hacer. Después de un tiempo el ciclo se vuelve a repetir.
Respecto a que la violencia conyugal es tendiente a crecer se puede describir: La primera etapa de la violencia es sutil, donde la mujer es agredida psicológicamente, el hombre la ridiculiza, ignora su presencia, la compara con otras personas, la corrige delante del público que trae como consecuencia que el autoestima de la mujer decaiga, sintiéndose así deprimida, débil, con temor y sin ninguna defensa psicológica. En un segundo momento aparece la violencia verbal, donde predomina los insultos, la crítica a su cuerpo, le pone sobrenombres, la califica de "loca" amenazándola con agredirla físicamente, causando en ella un estado de debilitamiento, desequilibrio emocional y depresión. A continuación comienza la violencia física, se presentan los golpes que generalmente se dan bajo la forma de puñetes, patadas, cachetadas, en ocasiones agarra objetos para lastimarla hasta inclusive la fuerza a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad. Esta escalada creciente, puede terminar en homicidio o en suicidio.
3. Maltrato a ancianos: Se puede definir como todo acto que provoque daño físico o psicológico a un anciano por parte de un miembro de la familia. Comprende agresiones físicas, trato despectivo, descuido en su alimentación, abrigo, etc.
1.4 PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
Se pasa por las siguientes etapas:
1.4.1 DENUNCIA
Al solicitar el beneficiado (o el que formula la denuncia, o el informante, o el que solicita conciliación) orientación legal de la defensoría, lo hace con el único fin de que su problema sea resuelto lo más pronto posible, y es así que nosotros confiamos en l a conciliación como aquel mecanismo de rápida solución a los conflictos. Para asentar la denuncia del beneficiado usamos el Libro de Registro de Casos o de Denuncias, donde hacíamos constar: 1. Número de Expediente. 2. Nombre y apellidos, documento de identidad, dirección y parentesco con el/los afectado(s). 3. Descripción sucinta del problema. 4. Lugar donde se produce el problema. 5. Nombre y apellidos, edad y sexo de los niños y/o adolescentes afectados. 6. Nombre y apellidos, dirección (o donde se le puede ubicar) y parentesco del denunciado respecto a los niños y/o adolescentes afectados. 7. Nombre del defensor que recibe la denuncia. 8. Medida que se dispone. 9. Firma y huella digital del denunciante. 10. Firma y sello del defensor. 11 Lugar y fecha de la denuncia. Asentada la denuncia procedemos a efectuar la notificación,(14) que contiene: 1. Número de la Notificación que se realiza en el momento. 2. Nombre y apellidos de la(s) persona(s) a quien se notifica. 3. Domicilio del lugar donde reside (o de su centro de trabajo). 4. Número de expediente. 5. Lugar, fecha y hora de realización de la audiencia de conciliación. 6. Lugar y fecha de la notificación. 7. Firma y sello del defensor. Por lo general son dos las notificaciones que realizamos para la convocatoria a audiencia de conciliación. La segunda, en caso de que haga el denunciado caso omiso al primer llamado; pero esto no quiere decir que no podamos realizar una tercera(15) notificación si se trata de promover a la conciliación. En el supuesto que se haya hecho caso omiso a la segunda notificación y transcurridos dos meses se declara en abandono el proceso o se le orienta al denunciante que puede valer sus derechos en la vía judicial. En seguida los problemas más frecuentes en esta etapa:
1.4.1.1 PROBLEMAS DETECTADOS
1. La identificación incompleta de la parte que denuncia. Por ejemplo muchas veces no ha presentado a la vista su documento de identidad o simplemente no tiene documentos, lo cual hemos tenido problemas posteriores con su contraparte en el sentido de como la defensoría puede recepcionar una denuncia de una persona que no se identifica. En los casos en que la denuncia ha sido anónima se tuvieron problemas similares.
2. El no conocimiento por parte del denunciante del domicilio o lugar donde se le puede ubicar al/los denunciado(s), lo cual dificulta la notificación a éstos.
3. La breve explicación que hace del problema la denunciante, por ejemplo personas muy parcas que con unas cuantas palabras nos dice que es lo que solicitan, que nos impide saber con anterioridad la dimensión del problema.
4. El no poner firma y huella digital la persona que denuncia.
5. La denuncia verbal(16) que hacen muchas personas que viven a la defensoría y que nos han puesto en apuros, queriendo que se les resuelva su problema en el cto.
6. El que muchas personas (vecinos) denuncian determinado hecho sin tener pleno conocimiento de las personas intervinientes ni mucho menos de los niños y/o adolescentes afectados. Lo que nos impide apreciar las personas intervinientes en el conflicto, y así promover un acuerdo entre ellas.
7. No contar con personal que pueda realizar las notificaciones, ya que por lo general las hace las personas interesadas(17), el defensor(18) o cuando son zonas que no corresponden a la jurisdicción solicitamos el apoyo de los promotores - defensores.(19)
8. La ubicación del domicilio del denunciado fuera de la ciudad (Por ejemplo, en Iquitos). Esto obliga a que nosotros recurríamos a solicitar el apoyo de la Demuna de esa localidad, enviando por medios rápidos (fax) la copia de la denuncia. En los casos que hemos actuado así ha devenido en abandono el proceso, dejando a la parte interesada sin resolverle su problema.
9. La falta de credibilidad y coercibilidad que le dan los ciudadanos a una notificación de la Demuna. Por ejemplo decían si no voy no me pasa nada. Se burlan de la notificación de la DEMUNA.
10. La forma como se presentaba el formato de notificación daba lugar a que la concurrencia era obligatoria (como imputándoles algo malo que habían hecho, y por ese motivo tenían que asistir); y lo que se busca es todo lo contrario: la notificación tiene que parecer mas bien una invitación amigable para conversar sobre un determinado problema), El creer muchas personas esto, traía como consecuencia no acercarse a la defensoría.
11. La notificación a un domicilio fuera de la jurisdicción de la DEMUNA en que se asentó la denuncia, originaba muchas veces la demora de la notificación y por lo tanto del proceso.
12. El no encontrar al denunciado en el domicilio señalado en la notificación, era motivo a dejarlo en su centro de labores o casa de algún familiar, pero hacerlo implicaba retardo en el proceso. Y en muchas ocasiones no se le encontraba en ningún lugar.
13. La no firma del denunciado en el cargo de notificación cuando era realizada por segunda vez bajo apercibimiento, no teniendo una prueba de esta manera si queríamos presentarlo a la instancia judicial.
1.4.2 LA AUDIENCIA DE CONCILIACION
Se inicia en el acto en que las partes involucradas en el conflicto asisten a la defensoría en la fecha y hora señalados en la notificación. Es el momento en que la participación del defensor resulta relevante si lo que se busca es crear un "clima de confianza" entre ellas. Para tal efecto conviene que el defensor prepare el ambiente(20) donde se va a desarrollar la audiencia, reciba a las partes con un trato amigable(21) y cortés, y resalte las ventajas de la conciliación en su "discurso"(22) de bienvenida. Seguidamente se da inicio a las sesiones conjuntas y/o privadas. La sesión conjunta inicial comienza con el "discurso" de bienvenida del defensor a las partes. En este momento de la audiencia cada una de las partes expresará su posición que tiene respecto del problema al defensor. Este las escuchará activamente y tomará nota de los puntos más importantes del problema (las partes intervinientes, el lugar, las causas, etc.) Se recomienda que el defensor después de escuchar a cada uno de los participantes resuma lo dicho por cada uno de ellos y se los manifieste para ver si es lo que quiso decir. Esta técnica es de mucha utilidad para el defensor, puesto que le permite haber comprendido la dimensión del problema para así poder proponer una solución. No obstante que el defensor pueda ir tomando conocimiento de los verdaderos intereses de las partes en la sesión anterior con preguntas abiertas, nosotros aconsejamos mejor separar a los participantes para tener con cada uno un contacto más privado que busque mayor confianza y que así la parte entrevistada se sienta con deseo de mostrarnos sus sentimientos, inquietudes, etc. Es lo que en la doctrina se llama las reuniones privadas.(23) Es en estas reuniones donde el defensor, también, puede ir considerando opciones de mutuo beneficio para ambas partes, a la vez que sería apropiado que el defensor invite a aquellas a formular una alternativa de solución(24). En la sesión conjunta final es fundamental la intervención del defensor, quien hará los esfuerzos necesarios para que las partes lleguen a un acuerdo. En primer lugar propiciará que el acuerdo salga de alternativas propuestas por las partes. De no ser así desarrollará una lista de opciones de mutuo beneficio que presentará a las partes para su discusión, aclarando cualquiera de ellas si es necesario. Si no se llega a un acuerdo, dará su alternativa de solución que las partes podrán aceptar o rechazar. Si la aceptan será asentado en el acta. Si no, el defensor exhortará a las partes a que sean flexibles en sus posiciones alegando que un acuerdo sería beneficioso para los hijos, tratando que se llegue a un acuerdo satisfactorio. Si no se llega a una conciliación, será asentado en la denuncia (reverso), o también se puede preferir hacer un acta en hoja aparte.
1.4.2.1 PROBLEMAS DETECTADOS
Vamos a dividirla en generales y específicas. Estas últimas de acuerdo a la materia conciliable. Señalaremos, primero, los problemas generales:
* La afluencia masiva de público que asiste a la defensoria, que por ser los primeros en ser atendidos se colocan a pocos metros del ambiente donde se desarrolla la audiencia de conciliación, dificultándose de esta manera la labor del defensor(25), y por cierto la privacidad del acto.
* La "actitud negativa"(26) de una o ambas partes antes, durante y después de la audiencia, que no hacen sino obstaculizar el proceso de entendimiento y comunicación entre ellas.
* La falta de capacidad de una de las partes en saber distinguir lo que mejor le conviene. Queremos decir que muchas veces el participante es analfabeto o "muy quedado" en tomar una decisión, lo cual esta en desventaja con su contraparte, que tiene mayor poder de decisión. También este puede aprovechar la situación para lograr un acuerdo que convenga sólo a sus intereses.
A continuación, los problemas específicos de acuerdo a las materias conciliables enunciadas líneas arriba:
- Alimentos: En una conciliación sobre alimentos es labor del defensor lograr que las partes se pongan de acuerdo en fijar una pensión alimenticia(27) que satisfaga las necesidades materiales de un niño, niña o adolescente. Se presentan los siguientes problemas:
* Se confunde el rol del defensor con la figura de Juez, que tiene que emitir una decisión obligatoria para las partes.
* Ambas partes tienen la creencia de que la pensión de alimentos engloba sólo a la alimentación (por lo general es el padre).
* En muchos casos no se llega al acuerdo conciliatorio por no estar de acuerdo una de las partes en pagar los servicios públicos como parte integrante de la pensión alimenticia.
* Una de las partes por no pagar la pensión para su hijo, solicita la tenencia del mismo o niega la paternidad, originándose otra pretensión que conciliar.
* La pensión que se fija, muchas veces, es muy irrisoria (S/.50.00 al mes), siendo el más perjudicado el niño o adolescente.
* Muchas veces una de las partes (la madre) se ve obligada a aceptar un acuerdo sujeto a los intereses de su contraparte, quedando disconforme para posteriormente iniciar un proceso judicial.
* La posición cerrada que adopta la madre en la audiencia de ser el padre el único obligado a prestar alimentos (sustento, pago de servicios públicos, vestido, educación, recreación, etc.) olvidándose que ella, también esta obligada por ley (mas aún si esta en condiciones de trabajar).
* La situación laboral del padre.(28)
* El Estado Civil del padre.(29)
* En ocasiones el padre se ve presionado por la otra parte y el defensor en aceptar un acuerdo que va en contra de sus intereses, teniendo como consecuencia que aquella parte no cumpla el acuerdo.
- Normas de comportamiento: Es una conciliación sobre este tipo el defensor asistirá a las partes(30) para que resuelvan sus diferencias fijando normas de comportamiento aplicables tanto a padres como a hijos.
Se presentan los siguientes problemas:
1. La presión que puede ejercer una de las partes sobre la otra en la toma de acuerdos. Esto se aprecia cuando la madre con lágrimas en los ojos le suplica a su hijo para que deponga su mal comportamiento, o por el contrario el adolescente ejerce amenaza con realizar un acto para que la otra parte acceda a sus intereses.
2. Se compromete la imparcialidad(31) del defensor, en virtud que éste es inducido por los padres para que promueva un acuerdo sin tomar en cuenta la opinión del adolescente, o para que lo persuada a deponer su actitud.
3. La "actitud rebelde"(32) del niño o adolescente, que no permite conocer a fondo sus sentimientos e intereses.
4. La capacidad jurídica(33) o no del niño o adolescente para firmar el acta de conciliación (=acta de compromiso).
- Colocación familiar: Mediante esta figura las partes(34) acuerdan con la asistencia del defensor colocar temporalmente a un niño o adolescente en un hogar diferente de su familia o en una institución, con la obligación posterior de dar cuenta al Juez de familia. Se presentan los siguientes problemas:
1. Se confunde el rol del defensor de ser persuasivo, con la figura del Juez, de ser autoritario e impositivo. Esta última actitud se ve cuando el defensor trata de forzar un acuerdo en bienestar del niño.
2. La presencia de los padres en el momento que el niño o adolescente emite su opinión puede causarle algún temor o coacción, que originaría que su respuesta no sea realmente la que quiere decir.
3. Que el niño o adolescente no pueda expresar bien sus ideas por alguna enfermedad, nos impedirá saber con exactitud si desea o no ser colocado.
4. Que los padres no presten su consentimiento a favor de la colocación, a pesar de que el defensor los ha exhortado que es lo más conveniente para el niño.
5. Que, una vez que la familia ha aceptado en acoger al niño, antes que finalice el plazo de colocación, manifiestan al defensor su deseo de ya no acoger al niño (problemas de comportamiento, trastornos psicológicos, etc.).
- Tenencia: Con la ayuda del defensor las partes se pondrán de acuerdo sobre quien deberá tener al niño o adolescente, y adicionalmente tratar la pensión de alimentos y el régimen de visitas. En caso de que no se llegue a ningún acuerdo la tenencia la decide el juez. Se presentan las siguientes dificultades:
* Las posiciones cerradas y antagónicas de ambas partes, que buscan cada uno apropiarse de su(s) hijo(s) como si fueran un objeto, llegándose a dilatar la audiencia, teniendo como resultado una conciliación infructuosa.
* La manipulación de los hijos que hacen los padres, como consecuencia de presentarlos a la audiencia para manifestar a su favor, que origina que se tenga que pedir la asistencia de un profesional de psicología para que los evalúe, postergándose de esta manera la audiencia, que muchas veces no se reinicia por perder el interés una de las partes.
* La negativa de una de las partes a prestarse para una evaluación psicológica de su estado emocional, cuando sale de un acuerdo preliminar de ellas mismas para determinar la tenencia, frustrándose de esta manera el acto conciliatorio.
- Régimen de visitas: Las partes, con la ayuda del defensor, se pondrán de acuerdo en los días y horas en quien tiene el derecho (de las partes que participan en la audiencia) para visitar a los hijos, y de ser el caso llevarlos a pasear. Se presentan las siguientes dificultades:
* Generalmente es parte integrante de pretensiones como Tenencia y Alimentos, lo que permite un mayor esfuerzo del defensor (a veces infructuoso) en lograr un acuerdo satisfactorio.
* La desconfianza y temor de la madre respecto del padre en el sentido de que éste en un descuido puede llevarse a su hijo, y así iniciar un conflicto de tenencia, causando que el régimen de visitas que se acuerde sea restringido para el padre.
* La influencia de familiares de una de las partes en la decisión que puedan tomar éstos respecto al régimen de visitas, que impide que aquella parte actúe con total libertad y autonomía, así como negar el derecho a su contraparte.
- Filiación extramatrimonial: Mediante la conciliación el defensor promoverá el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial por el padre, que generalmente se presenta en un proceso de alimentos. La única dificultad que podríamos encontrar es la negativa intransigente del padre en reconocer a su hijo, que obligaría a accionar a la madre por la vía judicial, que a nuestro entender resulta tedioso y costoso. Realmente es muy difícil que las mismas partes se pongan de acuerdo al respecto. Es preciso la intervención del defensor, pero no para forzar al padre para que su hijo sea reconocido, sino para persuadirlo de alguna manera si tuviese duda, porque si sabe con certeza que no es, sería inútil la conciliación. En oportunidades las partes sin ser notificadas se han acercado a hacer constar en un acta la voluntad del padre de reconocer a su hijo, tan solo por el hecho de ayudar con su firma el mejor desarrollo del niño o adolescente.
- Violencia familiar: Se ha creado mucha polémica entre las organizaciones que trabajan con la conciliación en esta área (DEMUS, CEDRO, DEMUNA, ASPEM, etc.), si es o no conciliable la Violencia Familiar. En principio, diremos que la conciliación tiene por fin cesar los actos de violencia que el agresor ha estado ejerciendo sobre la víctima, concluyendo a su vez que no será negociable la violencia en sí, sino las causas que la motivaron. El conciliador en este caso pierde su imparcialidad, en virtud de que al velar por la seguridad de la víctima(35) se estaría parcializando con esa parte. Antes de describir los problemas, conviene señalar que aspectos de esta materia se podrían conciliar, según las consideraciones generales que se han anotado anteriormente :
1. Los actos de violencia verbal o física, en forma esporádica o por primera vez, entre los miembros de la relación intrafamiliar que no hayan causado grave lesión al cuerpo o mente de la víctima.
2. Si los actos de violencia física o verbal constituye un caso de violencia familiar (permanente; cíclico y creciente), dependerá del criterio(36) del conciliador iniciar una audiencia de conciliación.
3. El maltrato por omisión en forma esporádica o permanente.
De ninguna manera será conciliable los actos de violencia que se tipifiquen como delito según nuestro Código Penal vigente, inclusive los casos de abuso sexual de niños, niñas y adolescentes.
Ahora sí, los problemas más frecuentes son:
1. La posición que asume el agresor en la audiencia al considerar el maltrato físico como una forma de ejercer disciplina y autoridad respecto a su víctima (Ejemplo: la relación padres-hijos), lo que resulta a veces difícil para el defensor persuadirlo para que cese los actos de violencia.
2. La situación emocional del agresor (violento, alcohólico, enfermo psiquiatrico, etc.) que hace difícil poder intentar una entrevista serena y alturada para conocer las razones por las cuales se comporta así, con los miembros de su familia.
3. La negativa posterior del agresor de asistir a una evaluación psicológica que fue acordada en la misma audiencia, y que de esta manera trunca una posible armonía familiar.
4. Se confunde la "conciliación" con la "reconciliación", lo que causa a la víctima el rechazo a toda forma de diálogo con el agresor, prefiriendo presentar su denuncia a una instancia superior.
1.4.3 SEGUIMIENTO
Podríamos decir que se inicia con la firma del acta de conciliación y finaliza con la verificación del defensor del cumplimiento de lo acordado. Por eso hemos creído conveniente referirnos a estos dos puntos: el acta de conciliación y la ejecución de los acuerdos. En el primero analizaremos actas de conciliación respecto a las materias señaladas y concluiremos con los problemas que hemos encontrado.
1.4.3.1 EL ACTA DE CONCILIACION(37)
Es un documento que contiene los acuerdos que las partes han alcanzado después de un proceso de deliberación entre ellas, con la asistencia del defensor. Antes de empezar a redactar el acta recomendamos:
a) Verificar que los acuerdos tomados por las partes sean de su conformidad y;
b) Verificar que el acuerdo a que se ha llegado satisfaga, además de la pretensión inicial, las pretensiones que fueron surgiendo en el desarrollo de la audiencia. Ahora, el acta de conciliación debe contener:
* El número de expediente(38)
* La descripción de la(s) materia(s)(39)
* Nombre y apellidos, documentos de identidad, domicilios de las partes, así como la relación de parentesco o filiación con los niños o adolescentes afectados. En caso que intervengan terceros se deberán consignar los datos señalados con anterioridad.
* Nombres, apellidos y edad de los niños y/o adolescentes afectados.
* Los acuerdos que las partes han arribado, que serán detallados de manera clara y precisa, procurando que sean redactados con los términos y expresiones empleados por las partes, logrando así que hagan suyo el acuerdo, facilitándose su cumplimiento. No se debe olvidar fijar los mecanismos de seguimiento(40) de mutuo acuerdo que realizará la defensoría.
* Lugar y fecha de suscripción del acta.
* Firma y huella digital de las partes. En caso de que una de las partes sea analfabeta sólo estampará su huella digital.
* Firma y sello del defensor.
En seguida, comenzaremos a analizar las actas de conciliación:
* ALIMENTOS
ACTA DE CONCILIACION No. 08-97
Expediente No. 120-97
Materia : Alimentos
Las Partes: X - Padre; Y - Madre (en gestación de 6 meses)
Acuerdos:
Primero: El Sr. X y la Sra. Y, reconocen haber tenido relaciones convivenciales durante 7 años producto de lo cual la Sra. Y se encuentra esperando un hijo del Sr. X y tiene 6 meses de gestación.
Segundo: El Sr. X asume la responsabilidad y paternidad de su hijo que esta por venir, para lo cual se obliga a pasar una pensión de alimentos para la Sra. Y consistente en S/.50.00 (cincuenta soles) quincenales a partir del 15 de octubre, en la Demuna No. 3, además se obliga a correr con los gastos del parto y a cancelar la cuenta que la Sra. Y debe a la farmacia del Puesto de Salud "Las Brisas".
Tercero: Ambas partes se obligan a no maltratarse ni física o psicológicamente en el futuro por el bienestar del concebido.
Fecha : 06 de octubre de 1997
Firma y huella digital de las partes
Comentario.- A simple lectura se puede apreciar que existen tres pretensiones que el defensor, una por una, ha debido referirse detalladamente en el acta: En el primero; reconocimiento hace bien iniciar con una cláusula de reconocimiento de relaciones convivenciales que las hayan tenido en el pasado, y que fruto de esa relación han procreado a su hijo, que todavía no ha nacido, y que posteriormente al asumir la responsabilidad y paternidad, da a entender que reconoce a su hijo. De otro entendemos que la palabra "asumir" señala voluntad libre y sin ningún tipo de coacción, lo que nos parece apropiado su empleo. En lo que respecta a los alimentos, consideramos que está bien incluido los gastos del parto y de salud originados por aquello, lo que implica, también, que esta sujeto a ley.
Sugeriríamos una redacción más precisa y clara en el sentido de decir "cantidad que será depositada en la Demuna No. 3, sito en ..., que la madre lo recogerá... (día y hora)" y no "en la Demuna No. 3". Realmente no sabemos que sentido quiso darle el defensor con la inclusión de la cláusula tercera, que se refiere a la violencia familiar, porque puede ser que la madre haya estado sufriendo actos de violencia por su conviviente en su estado, con propensión a causarle lesión a ella y al feto. O también como una medida de previsión para sus relaciones convivenciales y en bienestar del niño, pero en todo caso se debió aclarar.
ACTA DE CONCILIACION No. 003-97
Expediente No. 013-97
Materia: Alimentos.
Las Partes: X - Padre; Y - Madre
Niño y/o adolescente afectado: A de 2 años de edad.
Los acuerdos:
Primero: El Sr. X pasará una pensión alimenticia de S/. 30.00 (treinta nuevos soles) semanales a dejarlo en la Defensoría Municipal, los días martes de cada semana (local central).
Segundo: El menor A será recogido por la abuela Sra. Z, todos los sábados por la mañana quedándose hasta el día domingo.
Tercero: El Sr. X se hará cargo del gasto de medicamentos en caso de enfermedad del menor.
Cuarto: En cuanto al reconocimiento, el padre Sr. X se compromete a presentarse a la Oficina del Registro Civil de la Municipalidad el día de mañana 12 de los corrientes.
Quinto: La Sra. Y trabajará en compañía del menor para contribuir en el ingreso económico y mejorara las condiciones de vida de su hijo A. En caso de que no pueda trabajar con el menor, dejará al niño en casa de su padre.
Sexto: En caso de existir problemas con el conviviente de la Sra. Y por la presencia del menor, el padre solicitará la custodia de su hijo.
Sétimo: En caso de incumplimiento del acta por las partes se harán acreedores a una multa equivalente a una Unidad Impositiva Procesal Referencial ascendente a la suma de S/.220.00 (Doscientos Veinte nuevos soles).
Octavo: El terreno ubicado en la IV Etapa Pachacamac, Barrio 4 Mz. A Lt. 10 de los Aires de Pachacamac corresponde al menor A y al Sr. X, renunciando a éste la Sra. Y por no haber convivido nunca y haber formalizado la Sra. otra compromiso.
Fecha : 11 de febrero de 1997.
Firma y huella digital de las partes
Comentario.- En principio, apreciamos que la audiencia fue desarrollado en presencia de dos partes, pero que la cláusula segunda hace suponer la intervención de una tercera parte (la abuela), que al aceptar recoger al niño esta expresando una voluntad, y por tal motivo debió ser considerada como tal asentando en el acta sus datos generales. Así mismo se omite poner en el acta la conformidad de los padres, lo cual nos parece un error imperdonable, porque conciliación es avenir voluntades (dos o más). Respecto a la obligación alimentaria en sí, si bien se establece el monto de la pensión alimenticia, la periodicidad de entrega, el lugar y días donde se depositará, no se señala quien será el favorecido, que si bien sabemos que es el niño afectado, por seguridad se debió colocar. Regresando al análisis de la cláusula segunda no se señala con claridad y certeza lo que se quiere expresar, aunque suponemos que es un régimen de visitas a favor de la abuela (por parte de padre); pero nos preguntamos: ¿No debería ser el mismo padre (existe) quien ejerza este derecho?. En todo caso el régimen de visitas se debió establecer a favor del padre, pero que éste autorizaba a la madre a recoger a su hijo. En cuanto al reconocimiento la cláusula cuarta es consecuencia de la primera, ya que en esta el Sr. X al aceptar pasar una pensión alimenticia a favor de su hijo lo está reconociendo como tal, es decir es un reconocimiento tácito; y que sólo la cláusula cuarta fijaría la fecha, día y hora en que el Sr. X se tendría que acercar a la Municipalidad correspondiente a asentar su firma al pie de la Partida de Nacimiento de su hijo. Esto último, por ejemplo, así como señalar la Municipalidad correspondiente se omite en el acta.
De otro lado la cláusula sétima establece una sanción pecuniaria a las partes en caso del incumplimiento del acta. Esta sanción esta expresada en una unidad Impositiva Procesal Referencial (¿?). Colocamos interrogantes entre paréntesis porque no la conocemos, pero intuimos que se refiere a la Unidad de Referencia Procesal. Consideramos que esta disposición no esta sujeta a la ley, puesto que el defensor esta ejerciendo una facultad que sólo le corresponde al Juez,(41) la coercitiva; al imponer una multa en caso de incumplimiento. Para tal efecto se debería modificar el art. 48 del Código de los Niños y Adolescentes, y posteriormente cada Demuna, en su respectivo reglamento establecer una sanción administrativa pecuniaria. Por otro lado establecer una multa a la madre que solicitó conciliación para fijar una pensión alimenticia nos parece inadecuada, puesto que la mayoría de las madres que se acercan a las defensorías son de escasos recursos, y fijarle una multa ¿lo pagaría? Estamos seguros que no.
ACTA DE CONCILIACION No. 09-97
Expediente No. 122-97
Materia : Alimentos
Las Partes : X - Padre; Y - Madre
Niño y/o Adolescente afectado: A de 2 años y 4 meses de edad.
Los Acuerdos:
Primero: El Sr. X reconoce sus obligaciones alimentarias respecto de su hijo A, y que éste es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
Segundo: El Sr. X se obliga a pasar una pensión de alimentos para su hijo A consistente en la cantidad de S/. 30.00 (treinta soles) a fin de mes, y en los meses posteriores la cantidad de S/. 50.00 y ropa para su menor hijo, así mismo desde el mes de diciembre el Sr. X aumentará la suma pactada de acuerdo a sus posibilidades, puesto que el Sr. X manifiesta que actualmente no tiene trabajo.
Tercero: La entrega de la pensión de alimentos será a través de la Demuna No. 3 "Parroquia Jesús Nazareno", la 1ra. entrega será el 31 de octubre y así todos los fines de cada mes.
Fecha : 13 de octubre de 1997.
Firma y huella digital de las partes.
Comentario.- Realmente nos satisface que el adulto reconozca que el niño es un sujeto de derechos, y uno de ellos, percibir una pensión alimenticia que cubra todas sus necesidades. Así creemos se estaría cumpliendo con el Código de los Niños y Adolescentes, que como hemos visto introduce la nueva doctrina de la protección integral. De otro lado constituye un grave problema que se acuerden pensiones irrisorias, que se origina por la eventualidad del trabajo del obligado o por su desocupación, y que trae a colación que el niño no pueda satisfacer sus necesidades dignamente. El tratamiento de este problema se dejará para más adelante.
ACTA DE CONCILIACION No. 07-97
Expediente No. 111-97
Materia: Alimentos
Las Partes : X- Padre; Y-Madre
Niño y/o adolescente afectado : A de 2 meses de edad.
Los acuerdos:
Primero: Ambas partes, el Sr. X y la Sra. Y acuerdan el día de hoy 25/10/97 en fijar la pensión de alimentos. El Primer Acuerdo es llevado a cabo sin ningún tipo de coacción y bajo libre expresión o manifestación de voluntad.
Segundo: El Sr. X se obliga a entregar la cantidad de S/.50.00 mensual (cincuenta soles mensuales) por concepto de pensión de alimentos a favor de su menor hijo A, la entrega del dinero será dejado a la Demuna, todos los 28 de cada mes comenzando el 28/10/97 por 6 meses, luego se subirá la cantidad de pensión.
Tercero: El Sr. X manifiesta que cumplirá la entrega de la pensión sin ver a su hijo. También se compromete en dejar la casa a la Sra. Y ubicada en la Mz. C Lt. 22 y que ella se va a encargar la casa de Enace.
Cuarta: El presente acuerdo tendrá vigencia por 6 meses, luego de lo cual ambas partes regresaran a la Demuna para fijar una nueva pensión de alimentos y elevar la cantidad pactada.
Fecha : 25 de setiembre de 1997
Firma y huella digital de las partes.
Comentario: Opinamos que es innecesaria lo expresado en la primera cláusula, y que en su lugar se debió señalar, una de reconocimiento de las relaciones convivenciales que tuvo como fruto la procreación de su hijo. Eso es lo que se debió hacer, pero no fue así. La segunda parte de la cláusula nos hace pensar que sólo el ponerse de acuerdo en fijar la pensión de alimentos fue llevado sin ningún tipo de coacción y bajo libre manifestación de voluntad, y los demás ¿No? Por eso preferimos mejor que no se redactara.
De otro lado continuamos observando el problema anteriormente descrito, pero que esta vez la actuación del defensor resultó ser fundamentalmente para promover un nuevo acuerdo que fije una pensión más justa, pero que a nuestro juicio se debió añadir a la cuarta cláusula la fecha y hora de la citación, y que en caso de inasistencia de una de las partes el proceso se derivaría a instancias judiciales. Así mismo el acta en su tercera cláusula hace constar la renuncia expresa del Sr. X a su derecho de visitarán a su hijo.
ACTA DE CONCILIACION N° 06-97
Expediente N° 79-97
Materia. Alimentos
Las Partes: X - Abuelo Materno; Y - Abuela Paterna
Niños y/o adolescentes afectados: A y B, de 13 y 16 años de edad.
Los Acuerdos:
Primero: Ambas partes, el Sr. X y la Sra. Y acuerdan el día de hoy el fijar una pensión de alimentos a favor de su nieto que está por nacer, hijo de Z. El presente acuerdo es llevado a cabo sin ningún tipo de coacción y bajo libre expresión de manifestación de voluntad.
Segundo: La Sra. Y, en representación de su hijo W, menor de edad y padre de su nieto que esta por nacer, se obliga a entregar una pensión semanal de S/.30 (treinta soles) los días lunes, a partir del lunes 8 de setiembre, a efectos de que este dinero se destine para la atención médica de la madre así como la alimentación necesaria y cuidados necesarios pre-parto.
Tercero: El presente acuerdo tendrá vigencia hasta que nazca el menor, luego de lo cual ambas partes regresarán a la Demuna para fijar una nueva pensión de alimentos y elevar así la cantidad pactada.
Fecha 3 de setiembre de 1997.
Firma y huella digital de las partes
Nombre y huella digital de Z
Comentario.- Apreciamos que los padres (adolescentes) del niño que está por nacer han sido colocados como niños afectados, lo cual implica que se habría incurrido en una deficiencia. Ahora viene la pregunta ¿Debieron ellos o los abuelos llevar a cabo la audiencia de conciliación? Creemos que si fueron capaces de decidir tener relaciones sexuales, pueden, también ser capaces de tomar acuerdos en bienestar del concebido, pero se dice que para realizar un acto jurídico la persona debe ser capaz, y el artículo 46 del Código Civil dice que la incapacidad de los mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. ¿Se aplica a este caso? Creemos que no, porque suponemos que estos adolescentes han sido enamorados que, lamentablemente, cometieron un error. En conclusión, a falta de capacidad de estos adolescentes son representados por sus padres, es decir los abuelos, por lo que son legítimamente consideradas como partes, pero nada impide que los adolescentes puedan estar presentes en la audiencia.
* NORMAS DE COMPORTAMIENTO
ACTA DE COMPROMISO No. 06-97
Expediente : 069-97
Materia : Mala Conducta
Las Partes: X - Tía; Y - Abuela
Niños y/o adolescentes afectados: A de 15 años de edad.
Compromisos:
Primero: Que, la adolescente A se compromete a obedecer, prestar atención en las orientaciones que se le inculcan, no desobedecer, respetar a sus mayores, a su tía X, quien se encargará de su cuidado. Así mismo respetar a su abuelita Y y sus demás familiares.
Segundo: Que, la adolescente A se compromete a asistir la Oficina de Psicología de domicilio en las citas que en su oportunidad le harán llegar.
Tercero: Que, la adolescente A se compromete estudiar debidamente a fin de que su desarrollo sea viable. Así mismo a no insultar ni ofender a sus primas, ni inculcar malos hábitos.
Fecha : 29 de enero de 1997.
Firma y huella digital de las partes, inclusive la adolescente.
Comentario.- En primer lugar, la adolescente A con sus datos generales debería figurar como parte del proceso y no como si no hubiere intervenido en la audiencia (colocada como adolescente afectada), aunque cuando firma lo hace como tal. De otro lado, se puede observar que el conflicto surge entre la tía y la adolescente a raíz del mal comportamiento de ésta, y como personas que se encuentran involucradas en el problema están la abuela y las primas. Nuestra experiencia nos dice que, por lo general, el mal comportamiento de los adolescentes se originan por la falta de comunicación y/o separación de los padres, sin embargo en este caso no creemos que la adolescente haya sido la "mala de la película" y los otros los "buenos". Para nosotros, también se debió fijar reglas de conducta a todas las partes involucradas, aunque vemos que la tía es la persona quien asume un único compromiso, que es la de encargarse de su cuidado. Por otra parte, parecería que el defensor se hubiera parcializado con los familiares. Como lo dijimos anteriormente, la imparcialidad del defensor no se perdería si es que, además de reconocer que el adolescente tiene deberes, también tiene derechos. En nuestra opinión, el defensor se olvidó que el adolescente es sujeto de derechos.
ACTA DE COMPROMISO No. 15-97
Expediente No. 126-97
Materia: Paternidad Responsable.
Las Partes : X - Abuela Materna; Y - Abuelo Paterno.
Niño y/o adolescente afectado : A de 9 meses
Compromisos :
Primero: La Sra. X se compromete a no obstaculizar, ni ser impedimento para que el menor Z reconozca su paternidad.
Segundo: El menor Z se compromete a no insultar ni faltar a la Sra. X ni a su hija W.
Tercero: El Sr. Y se compromete a respetar y a no faltar de palabra a la Sra. X ni a su menor hija.
Cuarto: El Sr. Y se compromete a asumir la responsabilidad de su menor hijo Z.
Fecha : 17 de febrero de 1997.
Firma y huella digital de las partes
Comentario.- Creemos entender la figura: el menor Z tuvo relaciones con W, fruto del cual nació A de nueve meses. X e Y son padres de éstos adolescentes y abuelos de A. Analicemos el presente caso: Los presentes acuerdos se mezclan entre reconocimiento y normas de comportamiento. En cuanto al primero, existe una contradicción entre la cláusula primera y cuarta, por cuanto no se sabe a ciencia cierta quien va a asumir la paternidad de A, el padre o el abuelo, porque parece que existen voluntades encontradas.
Respecto al segundo se fijan como normas de comportamiento el respeto mutuo y el no obstaculizar e impedimento. Este último se debe detallar un poco más.
Por otro lado, parece que los adolescentes Z y W no hubieran intervenido en la audiencia, porque sus datos generales ni sus respectivas firmas no figuran, considerando que se debió añadir. Así mismo el acta carece de la firma del defensor, lo que demuestra que su participación deja mucho que desear.
ACTA DE COMPROMISO No. 62-97
Expediente : N° 660-97
Materia : Lesiones
Las Partes: A de 16 años de edad, B; X - Padre; Y - Madre
Niños y/o adolescentes afectados: C, D, E, F y G, de 15, 17 11 09 y 08 años de edad respectivamente.
Compromisos:
Primero: El Sr. X se compromete a no seguir golpeando a su esposa y sus hijos, mostrando un comportamiento ejemplar.
Segundo: Las hijas se comprometen a respetar a sus padres, mantener limpia su casa, proporcionarle alimento según sus posibilidades, no hablar de manera alterado a su papá, contribuir con la educación y formación de sus hermanos menores, controlándolos en sus quehaceres escolares.
Terceros: El Sr. X se compromete a no impedir la visita de su hija política a su mamá.
Cuarto: La Sra. Y se compromete a respetar y contribuir con la armonía que debe existir en el hogar.
Quinto: La persona del Sr. X se compromete a no molestar cuando llegue mareado.
Sexto: Las hijas se comprometen a no hablar mal de su padre.
Fecha : 04 de setiembre de 1997.
Firma y huella digital de las partes: La Srta. A aparece con número de Libreta Electoral y firma y la Srta. figura su nombre, mas no su firma.
Comentario.- Poner como materia conciliable una figura penal como "Lesiones" nos parece un grueso error por parte del defensor, puesto que si ha tenido conocimiento de hechos que lo constituyen como tal, entonces lo que debió hacer fue poner la inmediato conocimiento a la Fiscalía Penal de Turno. Pero, observando los acuerdos tomados nos damos cuenta de la existencia de un conflicto familiar originado por la violencia física y/o psicológica que se vive dentro del seno del hogar. En consecuencia hubiera sido preferible que colocará como materia "violencia familiar". De otro lado, se aprecia que una de las hermanas es mayor de edad (A) y no menor de edad como figura en el acta, por lo que se deben hacer las correcciones del caso. Han habido gruesas fallas, que nos hace sugerir que el defensor que lleve a cabo una audiencia sea realmente una persona capacitada. Por otra parte se fijan normas de comportamiento tanto para padres como para hijos.
ACTA DE COMPROMISO No. 07-97
Expediente No. 44-97
Materia: Incumplimiento de deberes.
Las Partes: A y B, de 16 y 13 años de edad; X - Madre.
Compromisos:
Primero: Las menores A y B se comprometen a asistir a consulta psicológica en la Parroquia "Jesús Nazareno" para así poder recibir orientación, pues reconocen ser sujetos de derechos con obligaciones que deben cumplir.
Segundo: Las menores A y B se comprometen a llevar una vida ordenada, es decir, la menor A quedará a cuidado de su madre y la menor B estará con su padre y visitará a su madre los lunes, martes y miércoles. Así mismo, la menor A y la menor B informarán a sus padres sobre lo que van a realizar durante el día y les pedirán permiso para salir de casa.
Tercero: La Sra. X se compromete a cuidar a su hija A y guiarle por el buen camino, es decir inculcarle valores, darles buenos ejemplos y mucho cariño, al igual que a su hija B cuando la visite y a asistir a Psicología en la Parroquia.
Cuarto: A se compromete a no juntarse mucho con Z (15), es decir sólo conversar a veces mas no ir a fiestas ni juntarse con menores que pertenecen a pandillas.
Fecha : 27 de junio de 1997
Firma y huella digital de las partes.
Comentario.- Consideramos que le faltó habilidad al defensor para sugerir un mecanismo de seguimiento, que podría haber sido informes periódicos de profesionales para ver la evolución de las hijas, o en todo caso visitas domiciliarias para verificar el cumplimiento del acuerdo.
* COLOCACION FAMILIAR
ACTA DE COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL N° 014-97
Expediente No. 545-97
Materia: Atentado contra el pudor
Las partes: X - Tía
Niños y/o adolescentes : A de 9 años
Motivo: Atentado contra el pudor de parte del padre de la menor (succión de el pene y tomar el espermatozoide)
Período de Duración: un mes, en casa de X
Documentos que se anexan al expediente: Informe social y copia de denuncia en Comisaría.
Opinión del niño: No quiere regresar a su casa, porque su papá para en la casa, se levanta en la noche y camina por toda la casa.
Condiciones de la Colocación y Compromisos:
Primero: Encontrándose la menor en estado de riesgo y habiéndose realizado las investigaciones iniciales del caso se coloca provisionalmente a la menor A en casa de la tía X.
Segundo: El caso se derivará a la Fiscalía correspondiente para que tome las medidas del caso.
Fecha : 10 de julio de 1997
Firma y huella digital de las partes: de la Tía X y la niña A.
Comentario.- Podemos notar en esta colocación la intervención de dos partes: la tía y la niña, cuya opinión resultó fundamental para la determinación de dicha medida. ¿Y los padres?, porque hemos visto, que también, actúan como partes en este tipo de procesos, ya que son ellas quienes tienen que prestar su consentimiento para la colocación de su hija.
Es obvio que no se le va a pedir permiso al padre, por ser éste quien la ha abusado sexualmente, pero ¿y la madre? Según lo expresado en la primera cláusula, pensamos que se agotaron todos los esfuerzos para ubicarla, pero que por el interés superior del niño se actúo de esta manera.
De otro lado, nos parece que se debió hacer constar en el acta la conformidad de la tía con la colocación y las condiciones de la misma, porque de lo contrario daría a entender que fue obligada o coaccionada para que acepte dicha medida. O en todo caso, si fue bien persuadida, también se debió constar en el acta. Por otra parte, consideramos acertada la medida contenida en la segunda cláusula.
ACTA DE COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL No. 16-97
Expediente No. 702-97
Materia : Maltrato.
Las Partes: X - Padre; Y - Tía
Niño y/o adolescente: A de 14 años de edad.
Motivo: Por maltrato físico y psicológico (según denuncia)
Período de duración : 2 meses
Documentos que se anexan al expediente: Informe Social.
Opinión del niño y/o adolescente: conforme de estar en la casa de su tía.
Condiciones de la Colocación y Compromisos:
Primero : Aceptar la Colocación Provisional, por dos meses del menor en la casa de la Tía paterna: Y.
Segundo: Así mismo el Padre se compromete a pasar una pensión de S/. 80.00 (ochenta nuevos soles) como agregar utensilio de aseo. El dinero será entregado a fin del mes de setiembre.
Fecha : 29 de setiembre de 1997
Firma y huella digital de las partes.
Comentario: Consideramos que la primera cláusula se muestra imprecisa y falta de claridad en su redacción, por cuanto no se señala quien acepta la colocación, aunque se entiende que es el padre, pero que a nuestra opinión se debe señalar expresamente. Así mismo creemos que en esta misma cláusula el consentimiento de la tía se debió hacer constar.
Por otra parte, nos parece acertado que una de las condiciones de la colocación haya sido la obligación del padre de prestarle alimentos a su hijo mientras éste sea colocado provisionalmente en la casa de su tía. De otro lado se aprecia que faltan muchos datos que se han omitido como si se va administrar en forma mensual, quincenal, etc. a quien va a ser entregado y en donde va ser depositado. ¿Y a que se obliga la tía? Opinamos que la colocación de una cláusula en el acta de las obligaciones que tendría la tía mientras su sobrino esté bajo su cuidado sería lo más adecuado. Por ejemplo, que la tía lo lleve al colegio para que siga estudiando, a consulta psicológica, brindarle protección y cariño, etc.
ACTA DE COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL No. 021-97
Expediente No. 940-97
Materia: Colocación Provisional
Las Partes: X - Tía; Y - Madre
Niño y/o adolescente: A de 12 años de edad.
Motivo: Por motivo de que la abuela no puede tenerla y regresa a la menor en poder de su madre biológica.
Período de duración : 3 meses.
Documentos que se anexan: ninguno.
Opinión del niño: La menor está de acuerdo si es provisional.
Condiciones de la colocación y compromisos:
Primero: Que, doña Y, madre biológica de la menor A acepta hacerse cargo de la menor, al tener pleno conocimiento que es su obligación el cuidado de sus hijos, sea por el período de colocación.
Segundo: Que, doña Y se compromete a asumir el rol como madre, que es el de cuidar, velar por su integridad y salud de la menor, comprometiéndose a no maltratarla.
Tercero: Que, doña X en su calidad de Tía se compromete a cuidar de la menor, si el trabajo que va a realizar resulta bueno.
Cuarto: Que, doña Y se compromete a realizar el tratamiento psicológico para ella y su menor hija.
Fecha : 24 de diciembre de 1997
Firma y huella digital de las partes
Comentario.- Realicemos algunas observaciones: En principio, entendemos a la colocación familiar como colocar a un niño en un hogar sustituto al que originalmente pertenecía. En esta colocación apreciamos que la niña ha estado viviendo con la abuela, y que por motivos de que ésta ya no pueda tenerla regresa con la madre biológica. Ahora porque vivía con la abuela y no con sus padres ¿hay un proceso judicial por la custodia de la niña, hay un proceso de conciliación sobre tenencia al respecto, tal vez hubo una colocación provisional a favor de la abuela por los maltratos de la madre hacia la hija?. Todo esto debió investigarse y tratar mejor el problema.
Opinamos que hubiera sido mejor que la abuela estuviera en la audiencia, pero lo que vemos así no fue. De otro lado la tía aparece como parte de este proceso, que a nuestro parecer debió estar en su lugar la abuela. Además que va a realizar resulta bueno. Consideramos que esta cláusula resulta inapropiada y que se debería cambiar porque se esta negociando con un derecho fundamental de la persona y estas normas constituyen parte de las normas de orden público, por lo que no son sujetas a conciliación. O sea, que si no resulta bueno el trabajo no la va a cuidar. Definitivamente no estamos de acuerdo.
Regresando al tema de fondo, pensamos que mas que una colocación, llevar a cabo un proceso de conciliación sobre tenencia provisional hubiera resultado mejor, terminado el plazo si no se ponen de acuerdo sobre la custodia de la niña, se derivaría el caso al Juez de Familia.
* TENENCIA
ACTA DE COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL No. 006-97
Expediente No. 187-97
Materia : Tenencia
Las Partes: X - Abuela; Y - Padre
Niños y adolescentes: A de 10 años de edad.
Motivo : la madre del menor lo abandonó en casa de una extraña y viajó a Argentina.
Período de Duración : 1 año
Documentos que se anexan: ninguno
Opinión de la niña: La menor está de acuerdo en vivir en casa de su abuela.
Condiciones de la colocación y compromisos:
Primero: El Sr. Y está de acuerdo en que su hijo, el menor A permanezca bajo la custodia de su abuela, la Sra. X pues el no puede cuidar de su hijo por motivos de trabajo y además no tiene otro compromiso actualmente.
Segundo: La Sra. x en adelante cuidará, protegerá, brindará todo su cariño y se hará responsable del menor A.
Tercero: El Sr. Y contribuirá con los alimentos para su menor hijo y lo visitará cada dos días por dos días.
Fecha : 26 de febrero de 1997
Firma y huella digital de las partes.
Comentario: En definitiva, ha sido un error de parte del defensor de asentar los acuerdos de una conciliación sobre tenencia en un acta de colocación familiar provisional, debiéndolo hacer en un acta de conciliación, poniendo como materia tenencia provisional. Además el período que se da amérita para eso, es una colocación generalmente el período que se establece es mucho mas breve (máximo tres meses).
De otro lado, ya refiriéndonos a los acuerdos, la cláusula tercera omite en fijar la pensión de alimentos, la forma de administrarla, a quien será entregado, etc. Así mismo se establece un régimen de visitas ambiguo.
Sugerimos que para la próxima el defensor sea más cuidadoso en estos aspectos.
ACTA DE CONCILIACION No.13-97
Expediente No. 063-97
Materia : Custodia
Las Partes: X - Padre; Y - Madre
Niños y/o adolescentes: A de 3 años de edad.
Acuerdos:
Primero: El Sr. X padre de la menor A entregará a la madre Sra. Y para su cuidado.
Segundo: La Sra. Y tendrá la libertad de traer a la menor a ver a su padre Sr. X.
Tercero: La Sra. Y podrá actuar judicialmente la pensión de alimentos de la menor A.
Cuarto: El Sr. X se compromete a no acercarse a la casa de la Sra. Y y del mismo modo al Centro de Labores de su actual conviviente Z, demostrando una conducta reprochable.
Quinto: La Demuna realizará la visita domiciliaria para verificar la situación de la menor.
Sexto: En caso de incumplimiento de una de las partes, se harán acreedores de una multa equivalente a una Unidad Impositiva Procesal Referencial ascendiente a la suma de S/.220.00 nuevos soles.
Fecha : 14 de febrero de 1997
Firma y huella digital de las partes.
Comentario.- Esta vez, analicemos cláusula por cláusula. La primera de ellas sugerimos que sea más clara y precisa en su redacción. Respecto a la segunda, nos hace pensar que no hay una obligación cierta al decir "tendrá la libertad", o sea que si quiere lo hace o si quiere no lo hace. Se debe corregir al respecto. Con la nueva Ley de Conciliación los acuerdos que se tomen serán obligaciones ciertas, expresas y exigibles. ¿Tiene una de estas características la cláusula segunda?. Creemos que no. Acerca de la tercera cláusula, nos hace suponer que dentro de la audiencia se trató el tema de los alimentos para el niño, pero que a nuestro parecer en el acta tenía que constar los esfuerzos del defensor en conciliarlos respecto a este punto, como por ejemplo "después de los esfuerzos del defensor en tratar de que lleguen acuerdo, la madre se reserva el derecho de recurrir a la vía judicial". Escrito de aquel modo, parecía que la madre había venido con el pensamiento de iniciar un juicio de alimentos. No encontramos ningún problema en la cláusula cuarta y quinta. Respecto de la sexta, ya se conoce nuestro comentario, debiendo agregar que su utilización permitirá que las partes cumplan el acuerdo, no por voluntad propia, o porque realmente están convencidos de que el acuerdo llegue a satisfacer sus intereses, sino por no ser multados (obligados).
* REGIMEN DE VISITAS
ACTA DE CONCILIACION No. 23-97
Expediente No. 45-97
Materia: Alimentos y Régimen de Visitas
Las Partes: X - Padre; Y - Madre
Niño y/o adolescente: A de 10 años de edad.
Acuerdos:
Primero: El Sr. X y la Sra. Y reconocen haber tenido relaciones convivenciales durante 2 años, tiempo en el que procrearon a su menor hija A de 10 años de edad.
Segundo: El Sr. X se obliga a entregar la suma de S/.100.00 (cien soles) quincenales, por pensión de alimentos para su menor hija A, los días domingos en la casa de la Sra. Y donde ambas firmarán un documento como constancia de la entrega de la pensión. La Pensión comenzará a entregarse el domingo 13 de julio.
Tercero: El Sr. X visitará a su menor hija A los días domingos de 2 p.m. a 6 p.m. Durante los días de visita ambos padres se comprometen a respetarse, no maltratarse ni física o psicológicamente por el bienestar de su menor hija.
Fecha: 10 de julio de 1997
Firma y huella digital de las partes.
Comentario.- Solamente resaltar la claridad y precisión de su redacción, considerando que debió agregarse en la tercera cláusula la obligación de llevarla de regreso a la hora indicada y fijar los paseos los días feriados y fiestas (Navidad, Fiestas Patria, etc.)
* FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
ACTA DE CONCILIACION No. 145-97
Expediente No. 753-97
Materia : Reconocimiento
Las Partes: X - Padre; Y - Madre gestante (2 meses)
Acuerdos :
Primero: El Sr. X y la Sra. Y, aceptan haber mantenido relaciones sexuales los meses de junio y julio del presente año 1997.
Segundo: El Sr. X se compromete a apoyar económicamente a la Sra. Y en la atención médica, y en lo que pueda ayudar durante la gestación; actualmente con 2 meses y 3 semanas de embarazo. Visitando Periódicamente.
Tercero: Ambas partes se comprometen a juntar recursos para el parto y otros que pueda abarcar el mismo.
Cuarto: El menor se registrará en la Oficina de Registro Civil en los primeros 30 días de nacido y será reconocido por el padre previo análisis del ADN, al cual se compromete a realizar luego de los dos primeros meses de nacido.
Quinto: Luego del nacimiento del menor demostrada la paternidad del Sr. X. La Sra. Y, de no poder criar a su menor hijo, entregará a su hijo al Sr. antes mencionado.
Fecha : 7 de octubre de 1997
Firma y huella digital de las partes.
Comentario.- Iniciaremos nuestro análisis de lo que se expresa en la cuarta cláusula "... y será reconocido por el padre previo análisis del ADN..." El reconocimiento esta sujeto a la condición de que el padre se le aplique la prueba del ADN, que como sabemos es muy costoso. En virtud de esto último nos preguntamos ¿Quien va a pagarla? El padre seguramente se va negar, y exigirá que lo pague la madre, pero si ésta no tiene recursos como hace saber en la cláusula precedente, podemos concluir que el reconocimiento como obligación del padre solamente quedará escrito en el papel, y no se cumplirá. Ante esta dificultad, se presenta un hecho bien definido, el acta firmado por las partes constituye un documento de prueba que presenta indicios de que el padre reconoce a su hijo como tal, y que ante cualquier eventualidad puede ser presentado en un proceso judicial.
* VIOLENCIA FAMILIAR
ACTA DE COMPROMISO No. 11-97
Expediente No. 96-97
Materia : Violencia Familiar
Las partes : X - Padre; Y - Madre
Niños y/o adolescentes: A, B, C de 8, 5 y 3 años de edad.
Compromisos:
Primero: El Sr. X se compromete a no maltratar física, ni psicológicamente a su esposa Y, pues es consciente de que ello afecta la salud emocional de los menores que viven con ellos, uno de los cuales es su hijo.
Segundo: La Sra. Y se compromete a contribuir a que cesen los maltratos en su hogar, apoyando a su esposo a lograr una buena comunicación entre ambos por el bien de su hijos.
Tercero: El Sr. X se compromete a dormir en su casa, con su esposa y sus hijas como es debido, todos los días, y visitar los lunes durante el día a sus dos otros hijos.
Cuarto: Ambas partes se comprometen a asistir a Psicología en la Parroquia "Jesús Nazareno" para recibir la orientación debida.
Fecha : 22 de setiembre de 1997
Firma y huella digital de las partes.
Comentario: Además de una cláusula de reconocimiento(42) de los actos de violencia por parte del agresor, será importante consignar en el acta algún mecanismo de protección que brinde seguridad a la víctima o víctimas del maltrato, y que en la presente acta, objeto de análisis no figura. En consecuencia, consideramos que como mecanismo de protección se pudo haber acordado que en caso el Sr. X vuelva a reincidir en los maltratos será denunciado penalmente. De otro lado, notamos que el defensor fue hábil en el momento de las entrevistas por separado, porque pudo entrar en el fondo del problema, algo difícil de lograr, y así identificar las causas de la violencia y tratar de negociar. Ejemplo: la cláusula segunda. Por otra parte en este tipo de procesos la evaluación psicológica resulta vital para tratar de devolver la armonía al hogar.
ACTA DE CONCILIACION No. 002-97
Expediente No. 076-97
Materia: Maltrato psicológico.
Las Partes: X - Padre; Y - Madre.
Niños y/o adolescentes: A y B de 10 y 8 años de edad.
Acuerdos :
Primero: Que la Sra. Y el Sr. X han iniciado sus relaciones convivenciales desde el año l979, de las cuales han procreado 2 hijas menores de edad. Por circunstancias propias de algunas incomprensiones, falta de diálogo y comunicaciones, ha generado un poco de desconfianza y celos de parte del señor. El señor se dedica al trabajo de construcción, en forma permanente.
Segundo: La Sra. Se dedica al comercio ambulante de sandalias en el mercado de San Juan de Miraflores. Ambas partes después de haber escuchado las orientaciones y consejos de como llevar con éxito un hogar en paz y progreso, y el padre de los niños se compromete a dejar de beber en exceso, se comprometen a no volverse a faltar el respeto, a no agredirse, a cuidar a sus niños y darles buenos ejemplos; y la madre de los niños se compromete a tener mayor coordinacion y comunicación con su conviviente y ambos van decidir lo mejor para que los niños estén bien cuidados.
Fecha: l3 de febrero de l997.
Firma y huella digital de las partes.
Comentario.- En este tipo de casos, como ya dijimos es importante fijar una terapia psicológica familiar, la ayuda de un profesional de psicología ayudará a reafirmar los acuerdos adoptados. También se omite la cláusula de reconocimiento (del maltrato psicológico).
1.4.3.2 EJECUCION DE LOS ACUERDOS
En la conciliación no sólo basta lograr el acuerdo, sino se debe procurar que las partes se vayan de la audiencia con el pleno convencimiento que el acuerdo que han tomado satisface completamente sus intereses, y que por supuesto se cumpla el acuerdo. Para que se logre el primero de ellos, dependerá del esfuerzo y habilidad que el defensor (o conciliador) le ponga en dirigir la audiencia, así como la voluntad firme de las partes en solucionar su problema a través del diálogo. Para tal efecto los participantes han de estar bien informados de los beneficios de la conciliación.
Respecto al cumplimiento del acuerdo, en las Actas de Conciliación de la DEMUNA se aprecia lo siguiente:
1. Las actas de conciliación carecen de una adecuada protección legal, que la hacen considerar meros acuerdos privados entre las partes. A raíz de este problema es que han habido sendos Proyectos de Ley (43) para darles a las actas la calidad de ser "Títulos Ejecutivos", y así ser aprobados por el Juez.
2. La Demuna tiene mecanismos para hacer cumplir los acuerdos como:
* Apercibimiento. Es muy frecuente esta medida y se expresa cuando el defensor coloca en el acta "que en caso de incumplimiento del presente acuerdo será comunicado al defensor, para que éste lo derive a la instancia judicial".
* Amonestación. Se da cuando el defensor(44) convoca a la parte que incumplió el acuerdo, le pide explicaciones de manera firme, para después exhortarla a que cumpla el acuerdo.
3. La supervisión de los acuerdos por el defensor es otra de las características de la Conciliación en las DEMUNAs. Existen varias modalidades:
* Visitas domiciliarias. Son constataciones que realiza el defensor, o una persona delegada por éste, para verificar el cumplimiento de los acuerdos. Se utiliza con frecuencia en los casos de maltrato infantil y/o violencia familiar y colocación familiar.
* Citaciones periódicas. En el acta se incluye el compromiso de una o ambas partes de visitar periódicamente a la Demuna e informar sobre el caso atendido. Cuando la parte es la persona quien solicito la conciliación, se les cita para ver si su contraparte está cumpliendo el acuerdo (por ejemplo en los casos de tenencia, régimen de visitas, normas de comportamiento). En los procesos de alimentos, se utiliza como mecanismo el depósito de la pensión por parte del obligado en la defensoría, para que sea recogido por la madre. Esto, nos permite supervisar que la obligación del padre de prestar alimentos acordado en la DEMUNA se está cumpliendo.
* Colaboración de terceros. En ocasiones se puede pedir la colaboración de personas cercanas a la familia para que informen cualquier cambio que afecte al niño. Pueden ser los vecinos, profesores del niño, amigos, etc. Se suele en los casos de maltrato.
* Informe de Profesionales. Específicamente en los casos de violencia familiar, cuando fijamos evaluación psicológica, resulta fundamental la intervención de los profesionales.
1.4.3.3 PROBLEMAS DETECTADOS
Los problemas que más se presentan son:
* La falta de claridad y precisión en la redacción de los acuerdos que ocasiona, que no se sabe con certeza las obligaciones de las partes, y por tanto origina su incumplimiento.
* Que, después de redactar los acuerdos sobre los puntos del conflicto y habiendo una de las partes firmado el acta, la otra se haya desistido de hacerlo, a pesar de haber manifestado su conformidad con el acuerdo o por solicitar una pretensión adicional, causando muchas veces que se trunque la conciliación.
* La falta de protección legal a las actas de conciliación, que trae como consecuencia, que las partes no tomen con seriedad el logro del acuerdo y que el acta que firman constituya un simple documento sin validez legal.
* La premura del tiempo o "por quedar bien" hace que las partes acepten un acuerdo que no están convencidos de ello, lo que produce que no se llegue a la plena satisfacción de intereses, característica y ventaja de la conciliación, así como su posterior incumplimiento.
1.5 EL DEFENSOR
El artículo 48 inc.c del Código del Niño y Adolescentes le otorga al defensor la facultad de conciliar, es decir ser conciliador. Es por este motivo, que de aquí en adelante cuando hablemos del defensor, nos estaremos refiriendo como "defensor-conciliador". Al respecto el Manual de Capacitación sobre la Conciliación "Defensorías, se busca sonrisas" dice: "El defensor como director del proceso de conciliación deberá tratar de acercar las posiciones de las partes, proponiendo soluciones que las partes están en libertad de aceptar o rechazar. La participación del conciliador es sólo un medio para que las partes logren, por sí mismos, un resultado satisfactorio, teniendo como meta principal la tutela de los derechos del niño, niña o adolescente. Este conciliador puede ser apoyado por un equipo multidisciplinario integrado por profesionales de diversas áreas".(45)
De lo que acabamos de anotar nos preguntamos si el defensor es ¿Mediador o Conciliador?. Hacemos esta pregunta por la contradicción que existe entre las frases en cursiva que hemos resaltado. A nuestro entender El defensor es más mediador que conciliador, por la razón que su participación no se centra únicamente en escuchar las posiciones de ambas partes y de inmediato proponer la fórmula conciliatoria, sino va mucho más que ser un simple proponedor de alternativas de solución, es ser un facilitador de la comunicación entre las partes, procurar un acercamiento entre ellas, pero lo más importante, lograr que de las mismas partes salga la solución al conflicto.
La proposición de fórmulas conciliatorias es una función accesoria del defensor, cuando lleva a cabo las audiencias de conciliación.
De otro lado cuando se dice que el conciliador puede ser apoyado por un equipo multidisciplinario..., nos da la posibilidad de realizar la Co-Conciliación, propuesta que la consideramos viable y que la veremos más adelante.
Ahora bien ¿Qué cualidades debe tener el defensor - concilidor?. Además de las ya mencionadas en el capítulo que tratamos el tema de la conciliación, hay que distinguir que el defensor - conciliador debe ser un conocedor de los derechos del niño y adolescente que la legislación les reconoce, así como debe inspirar respeto, credibilidad y autoridad entre los miembros de la comunidad. Nosotros consideramos, que el defensor - conciliador, debe estar capacitado, también, en técnicas de entrevistas (especialmente, para aplicarlo en casos de violencia familiar) y técnicas de como realizar tests psicológicos, para así mejor determinar los sentimientos de los niños y adolescentes, cuando se concilia casos de violencia familiar, normas de comportamiento, colocación familiar y tenencia.
2. LA LEY DE CONCILIACION, SU REGLAMENTO Y LAS DEMUNAS
2.1 ADECUACION DE LA DEMUNA A LA LEY DE CONCILIACION
La Cuarta disposición complementaria, Transitoria y Final de la Ley señala que "Las entidades que hayan realizado conciliacioones antes de la vigencia de la presente ley pueden adecuarse a ésta dentro de los doce (12) meses contados a partir de su vigencia. Las entidades que dentro del plazo establecido en el párrafo precedente no se hayan adecuado a la presente ley, continuarán funcionando de conformidad con las normas legales e institucionales que regulan. Las actas derivadas de las conciliaciones que realicen no tienen mérito de título de ejecución." En cuanto al reglamento la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final establece que "los servicios de Defensoría del Niño y el Adolescente que deseen convertirse en Centros de Conciliación, deberán optar entre ser Centro de Conciliación o Servicio de Defensoría del Niño y el Adolescente, no pudiendo asumir ambas funciones a la vez. La renuncia a seguir actuando como Servicio de Defensoría del Niño y el Adolescente deberá ser presentada ante la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia del PROMUDEH, que deberá dar su aprobación; comunicándolo de inmediato al Ministerio de Justicia." De la lectura de estas disposiciones, observamos lo siguiente:
a) La DEMUNA es una entidad que desde su creación, al amparo del Código del Niño y Adolescente, viene ejerciendo función conciliatoria en asuntos de familia, y es por tal motivo que la consideramos un Centro de Conciliación.
b) El Reglamento pretende desconocerla como tal, obligándolas a optar entre ser Centros de Conciliación o Defensoría del Niño y el Adolescente, pero no pudiendo asumir ambas funciones a la vez. Como vemos una norma de inferior jerarquía, como es el reglamento de la Ley de Conciliación, esta pasando por encima de una norma de rango superior, como es el Código del Niño y Adolescente, lso que deviene en INCONSTITUCIONAL Pero veamos en seguida ¿Qué fue lo que motivo a los que elaboraron el reglamento a consignar dicha disposición? La discusión se centra en la imparcialidad(46) del conciliador, este caso del defensor. Por un lado, los especialistas en CONCILIACION afirman "la especialización de la conciliación exige que los conciliadores no cumplan rol de asesores o defensores, porque así afectan a la naturaleza imparcial de su papel conciliatorio, criterio ético que gobierna a la conciliación. Por tanto, la figura del conciliador - negociador de parte y del conciliador - negociador autónomo deberían reconvertirse en la del conciliador strictu sensu"(47). Es así como el papel del defensor del niño y adolescente no podría ser llamado conciliador puro, de tal manera que le impediría ser aquel tercero imparcial interesado en que las partes libremente lleguen a un acuerdo consensual, y justamente el fin principal de los centros de conciliación es resolver los conflictos de los particulares a través de acuerdos consensuales. En cambio, los especialistas en LEGISLACION DEL NIÑO Y ADOLESCENTE, como señala el Dr. Jorge Valencia Coromnas; sostienen que la disposición reglamentaria ha caido en una aberración jurídica, que por sí mismas las DEMUNAs son Centros de Conciliación, y que la actitud del defensor conciliador es imparcial, puesto que si bien es defensor de niños y adolescentes, generalmente las conciliaciones que realiza son entre padres. Además, consideramos que la imparcialidad es una actitud, que si sabe llevarlo bien el defensor conciliador puede lograr acuerdos consensuales. Para mejor dar nuestra opinión, analicemos la figura del defensor conciliador. En principio, la conciliación que realiza el defensor según el Código de los Niños y Adolescentes, y los que lo pueden realizar los futuros conciliadores de acorde con la ley de Conciliación es una, no hay distinción. Ambas tienen por fin lograr un acuerdo duradero entre las partes. Respecto al defensor conciliador el Dr. Iván Ormachea dice: "En principio la conciliación está a cargo de un tercero que, al ejercer funciones de asesoría o defensoría, actúa como negociador de parte o negociador autónomo, tomando partido por el agraviado guiándose de sus propios criterios. En otro momento, el tercero actuará como conciliador puro, en tanto interviene sin parcializarse con ninguna de las partes en conflicto".(48)
Para empezar las funciones de asesoría se realizan antes (cuando la parte agraviada solicita orientación) y después (cuando habiéndose logrado el acuerdo, una de las partes incumple, pidiendo la otra asesoría; o cuando se trunca la conciliación, una de las partes incumple, pidiendo la otra asesoría; o cuando se trunca la conciliación, una de las partes pide asesoría) de la audiencia de conciliación. Y en lo que respecta a las funciones de defensoría, una de sus funciones es conciliar pero el acuerdo que se logre será tomando en consideración el principio del interés superior del niño, adoptando el defensor una actitud imparcial. Ahora se dice que el defensor es conciliador - negociador de parte "cuando las personas que acuden a sus oficinas solicitan su ayuda si tus derechos están siendo afectados -sea el caso de los niños o adolescentes en situación precaria o aquellas personas que han sufrido algún agravio. Este tercero señala al agraviado o denunciante, que actuará con el fin de darle una solución al problema. De esta forma, convoca al agraviante a una sesión de conciliación para discutir los problemas. Queda entendido que el tercero realizará acciones pertinentes para que su asesorado o defendido deje de experimentar la injusticia. El conciliador incluso usa tácticas de persuasión o de distintos grados de coerción, para lograr el avenimiento del agraviante. Este tipo de comportamiento lo desacredita como tercero imparcial."(49) Reconocemos que el defensor conciliador actúa como negociador de parte, pero como dice el autor, es "su comportamiento", que lo desacredita como tercero imparcial. En tal virtud opinamos que el rol del defensor - asesor debe ser separado del rol del defensor - conciliador. Para tal efecto, si bien lo ideal sería que en cada defensoría haya por lo menos dos defensores, eso sería muy difícil al menos que en el caso de Villa El Salvador, que este año han habido oficinas de defensoría que no han funcionado por carecer de personal. Es por tal motivo que el defensor debe estar bien capacitado para ser conciliador, y al momento de iniciar la audiencia de conciliación deber informar a las partes que no beneficiará a ninguna y que su deber será ser imparcial. En el transcurso de la audiencia debe mantener esa postura, y al finalizar debe evitar todo contacto con las partes, y si una de ellas se le acerca para pedir asesoramiento debe abstenerse de hacerlo, derivando el caso a un Consultorio Jurídico Gratuito. Se dice, también, que el defensor - conciliador actúa como negociador autónomo "cuando cumple la función de una nueva parte en el conflicto, con intereses propios. El tercero negocia con las partes, ya que esta obligado a cumplir con sus funciones dentro de los marcos que establece la ley y su propio entender. Generalmente asume el rol negociador cuando quiere convencer a las partes de que ciertas soluciones son las más convenientes o de que existen parámetros - legales o no legales - que las partes deben respetar".(50) Este es un problema que enfrenta el defensor - conciliador durante la audiencia, ya que muchas se le pregunta cuál es el porcentaje que el padre como pensión alimenticia está obligado a dar, expresa su parecer y trata de persuadir, pero como dijimos anteriormente todo esta en el comportamiento que el defensor - conciliador demuestre antes, durante y después de la audiencia. Ahora, el defensor - conciliador actúa por momentos en conciliador puro. Si es así lo que proponemos es que se potencie la figura del defensor - conciliador. En conclusión, la figura del defensor - conciliador cae en ser negociador de parte y autónomo, pero que no perdería su imparcialidad si es que mantiene dicha actitud antes, durante y después de la audiencia de conciliación, y para lograr esta condición debe estar bien capacitado. Y si no puede mantener dicha actitud se deberá abstener de seguir el procedimiento, derivando el caso a la instancia judicial.
c) Las disposiciones que hemos transcrito han originado que las actas de conciliación que realicen las DEMUNAs no tengan el mérito de Título de Ejecución.
d) La Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley de Conciliación ha originado que Rädda Barnen, institución que trabaja con las DEMUNAs, venga adecuando el funcionamiento de la DEMUNA a las disposiciones de la Ley, permitiéndonos hacer algunas observaciones: 1.- Los principios rectores de la conciliación son aplicables a la conciliación de las DEMUNAs, sobresaliendo la veracidad, confidencialidad, imparcialidad y neutralidad del defensor; celeridad y economía. Estas dos últimas son una ventaja que ofrece la DEMUNA a las partes en conflicto, que permite solucionar sus diferencias en forma rápida y sin costo alguno. 2.- Las materias que pueden conciliarse en las DEMUNAs son Alimentos, Régimen de Visitas y los motivos o factores que generan violencia familiar. ¿Y qué pasará con las demás materias que el mismo Código del Niño y Adolescente señala como normas de comportamiento, colocación familiar, tenencia y filiación extramatrimonial? Creemos de que no va existir ningún problema, puesto que como hemos visto, en las actas de conciliación se presentaban inicialmente como materia alimentos, pero que en el acuerdo se incluían nuevas materias como tenencia, régimen de visitas o reconocimiento, o viceversa. En cuanto a la conciliación sobre normas de comportamiento, es parte de las funciones de la defensoría, y el acuerdo a que lleguen padres e hijos se hará cumplir con los mismos mecanismos que la DEMUNA establezca. 3.- Respecto al procedimiento conciliatorio pueden surgir ciertos inconvenientes en su aplicación por el defensor. Antes, toda denuncia que recibía era asentado en el Libro de Registro de Casos y si se dictaba como medida convocar a una audiencia de conciliación, se entendía ésta como una solicitud verbal que el defensor lo asentaba en un formato de denuncia (solicitud de conciliación) inserta en el Libro de Registro de Casos. En otras palabras, la DEMUNA ha estado recibiendo desde siempre solicitudes de conciliación. Tener un formato de solicitud de conciliación y un Libro de Registro de Casos puede dificultar la labor del defensor, que a la larga puede dejar de usar el Libro de Registro de Registro de Casos. En otras palabras, la DEMUNA ha estado recibiendo desde siempre solicitudes de conciliación en forma verbal y que el defensor lo asentaba en un formato de solicitud de conciliación en forma verbal y que el defensor lo asentaba en un formato de solicitud de conciliación. Tener un formato de solicitud de conciliación y un Libro de Registro de Casos puede dificultar la labor del defensor, que a la larga puede dejar de usar el Libro de Registro de Casos y optar por usar frecuentemente los formatos de solicitud de conciliación, o al contrario. Nosotros pensamos que se debe uniformizar criterios y elaborar un Libro de Registro de Casos que contengan datos de una solicitud de conciliación y datos de un formato de denuncia ante la DEMUNA. Así también, se trabajaría con más orden, evitándose la pérdida de documentos que ocasionaría usar formatos de solicitud de conciliación no insertados en un Libro. Ahora las solicitudes escritas que presenten los interesados pueden ser archivados en expedientes (files de manila). Ahora recibida la solicitud se designa al Defensor que se hará cargo de la conciliación. ¿Quién designa al defensor - conciliador? ¿Y en las defensorías donde hay un solo defensor?. Es un tremendo problema. Sugerimos que en principio la DEMUNA No. 1, que es aquella que alberga mayor cantidad de defensores sea la que se vaya adecuando a la Ley de Conciliación. En este sentido será la Jefe de la Demuna la que designe al defensor que se hará cargo de la conciliación. Hacer esto contribuirá a que el defensor-conciliador deje ser negociador de parte y negociador autónomo, y se convierta en un negociador netamente puro. En las demás defensorías se podría obviar este trámite, o por el contrario tener en cada oficina por lo menos dos defensores. Más viable encontramos la primera opción. Acerca de las invitaciones a las partes de la realización de la audiencia, hacemos las siguientes p
reguntas: ¿Qué sucedería con los formatos de notificación impresos para citar a las partes de las audiencias de conciliación? ¿Se seguirían utilizando para convocar a audiencias de conciliación en materias que no son alimentos, Régimen de Visitas o Violencia Familiar?. Si no es para convocar a audiencias de conciliación, se podrían utilizar los formatos de notificación, pero si es para invitar a conciliar sea la materia que fuere, pensamos que se deberían utilizar las invitaciones para conciliar, adjuntando una hoja informativa de las bases legales de la Conciliación en las DEMUNAs y sus ventajas, que como sabemos se está haciendo. De otro lado el Reglamento de la Ley de Conciliación señala que
las invitaciones serán entregadas por un empleado del Centro de Conciliación o por una empresa contratada para este fin. Consideramos que cumplir e
sta norma dependerá del presupuesto que tenga cada DEMUNA aunque en principio podrían ser entregados por el mismo interesado, o a solicitud de éste por el propio defensor conciliador. Sin embargo lo ideal
sería que cada DEMUNA, tenga por lo menos dos empleados que se encarguen de dejar
las invitaciones a las partes, que corre
spondan a todas las defensorías. 4.- Finalmente, esperamos que pronto se convierta en Ley el Proyecto de Ley que le otorga a las DEMUNAs las funciones de Centro de Conciliación, así las actas de conciliación realizadas tendrían carácter de Título de Ejecución. Mientras tanto, sólo queda a cada DEMUNA fijar sus propios mecanismos para hacer cumplir sus acuerdos.
3. SOLUCIONES Y PROPUESTAS
3.1 CARTILLA DE ORIENTACION PARA EL DEFENSOR-CONCILIADOR
Hemos creído
conveniente, después de haber analizado a fondo la concil
iación en las DEMUNAs, ter
minar nuestro trabajo de investigación, anexando al mismo una Cartilla de Orientación para el Defensor-Conciliador (CODECO), que contenga las soluciones y propuestas que en seguida vamos a exponer, sin por supuesto desmerecer los anteriores trabajos que han realizado diferentes instituciones. Lo que buscamos es solamente contribuir modestamente a mejorar la función de los defensores respecto a la conciliación. Estas son:
1. En cuanto a la solicitud de conciliación o (denuncia), ésta deberá ser presentada conjuntamente con la fotocopia de la Libreta Electoral o Documento Provisional de Identidad o Documento Nacional de Identidad (DNI). En el supuesto que el interesado no presente la fotocopia de su documento de identidad se podrá admitir la solicitud con la exhortación del defensor de que lo regularice en la brevedad del tiempo (72 horas) a condición de que no se le dé el trámite correspondiente. Recién una vez regularizado se designará al defensor que se hará cargo de la conciliación y/o se procederá a invitar a las partes según sea el caso. En el supuesto que faltase algún requisito como el domicilio de la persona a quien se le desea invitar a conciliar(o denunciado/s), y el solicitante no sabe la dirección de su centro de labores, el defensor podrá requerirle el domicilio de algún familiar cercano para que se le notifique, y el defensor pueda lograr persuadirlo y así tener el domicilio. En el caso de que el/la solicitante no supiera expresar con claridad los hechos del conflicto, el defensor le hará las preguntas que sean necesarias, y que busquen información, para saber con claridad los hechos que originaron el conflicto. Si por casualidad el solicitante no llegara a firmar o huella digital, se aceptaría la solicitud regularizando dicho requisito cuando se presente a la audiencia de conciliación. Así mismo, cuando se presente una denuncia verbal, el defensor podrá invitarlas a esperarlos unos breves minutos para proceder, después, a que su denuncia sea asentada en el formato de Solicitud de Conciliación, designar al defensor conciliador y de inmediato hacer las invitaciones. Pero si tiene tiempo y puede atenderlas, su denuncia sería asentada en los formatos de solicitud de conciliación, designar al defensor conciliador o iniciar la audiencia de conciliación (cuando en las defensorías sólo haya un defensor). Por último, sugerimos que el defensor realice visitas domiciliarias cuando no sabe con exactitud los hechos, niños afectados ni partes intervinientes (denuncias anónimas) en el conflicto, para que cuando las sepa, si amerita el caso (51) iniciar un proceso de conciliación.
2. Respecto a la invitación (o notificación) proponemos que se modifique la Ley de Conciliación en el sentido que se incluya que el conciliador, una vez designado, pueda notificar a las partes siguiendo los criterios contenidos en los artículos del 160 al 169 del Código Procesal Civil en cuanto le fuera aplicable; o el Código del Niño y del Adolescente en el sentido que para el cumplimiento de sus funciones, la Defensoría del Niño y Adolescentes, podrá solicitar la colaboración de instituciones públicas y/o privadas. Así se aliviarían muchos problesmas. De no ser así planteamos que se realicen convenios de cooperación mutuo entre las diversas DEMUNAs que existen a nivel local y nacional, para apoyar con las invitaciones que habría que realizar fuera de la jurisdicción de la DEMUNA. Así mismo la contratación de personal que se dedique sólo a invitar a la partes a conciliar descargaría parte del trabajo del defensor, y del propio interesado, de hacerles pasar un mal momento. O por el contrario el defensor-conciliador se podría hacerse valer de terceras personas como otros defensores, promotores, defensores y personas que deseen apoyar, teniendo como condición que residan cerca del domicilio de la persona a quien se le va a invitar.
3. Las soluciones que, en seguida, vamos a presentar corresponden a los problemas generales que suceden en la Audiencia de Conciliación: será conveniente que cada defensoría cuenten con dos ambientes en lo posible, independientes entre sí, en la que el designado para ser sala de audiencias no pueda tener acceso el público que busca orientación en la DEMUNA. De no ser así es decir si se cuenta con un ambiente, se podría éste dividirlo en dos, y acondicionar uno de ellos en "sala de audiencias". O en último de los casos, si se cuenta con un sólo ambiente y si no es posible dividirlo o acondicionara, no se debería comenzar la audiencia de conciliación si existen personas cerca de donde se va a realizar, y si no es así, se debería suspender la audiencia y hacer retroceder a las personas que se encuentran cerca hasta que guarden una distancia prudencial, de tal modo que su presencia no entorpezca la labor del defensor-conciliador. Bien, antes de iniciar la audiencia de conciliación, el defensor-conciliador, en el momento de decir su "discurso" informará a las partes sobre las ventajas de la conciliación y en qué se diferencia con el proceso judicial, el rol que va a cumplir el defensor-conciliador dentro de la audiencia y las normas de conducta que deberán seguir las partes como no hacer interrupciones cuando una parte habla, no utilizar palabras hirientes o subidas de tono, y por supuesto el rol que desempeñará en la audiencia, de tercero imparcial, facilitador del proceso de comunicación entre las partes y no la de Juez, etc. También será necesario resaltar en el "discurso" la veracidad y buena fe que se requiere por las partes para a un acuerdo satisfactorio. Respecto a las "actitudes negativas" de una o ambas partes, cuando una de ellas es autoritaria, se dará por concluida la audiencia, previa llamada de atención del defensor-conciliador, exhortándole a que deponga su actitud; cuando las partes son cerradas en sus posiciones, el defensor-conciliador les exhortará que cambien de actitud, se interesará por conocer sus intereses preguntando ¿Porqué?, ¿Porqué no?, o ¿Qué piensa lograr con esa posición? La habilidad del defensor se necesitará para crear un clima de confianza, así como mantener su actitud firme e imparcial, a pesar de recibir o querer recibir dádivas. Si una de las partes no puede expresar su voluntad, podrá hacerse representar por la persona de su entera confianza, comunicando este hecho a las partes antes de comenzar el proceso de conciliación. La actuación de esta tercera persona se centra en no interrumpir al defensor-conciliador, asesorarlas en buscar una solución al conflicto de mutuo beneficio y firmar el acta de conciliación. Cuando el defensor-conciliador aprecie que una de las partes no puede decidir por sí sola, con el consentimiento de ambas partes, podrá suspender la audiencia, reiniciándola con la persona que uno de los participantes decidió llevarla para que la asesore. O en todo caso, la parte con menor poder de decisión, podrá otorgar poder para que una tercera persona la represente en la audiencia de conciliación.
4. En cuanto a la materia de alimentos será necesario que cada DEMUNA programe Charlas informativas sobre la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos. Se podría, también, difundir entre la población, a través de volantes de lo que engloba el concepto de alimentos. La capacitación del defensor en negociación (en base a principios) será fundamental en el rol que cumpla como conciliador. Aquí se verá la habilidad del defensor-conciliador en saber determinar los verdaderos intereses de las partes, buscar alternativas, crear opciones de mutuo beneficio basadas en criterios objetivos, y lograr un acuerdo duradero y satisfactorio para ambas partes. Cuando el proceso de negociación se encuentre entrampado por las posiciones cerradas de algunas de las partes (en el caso que el padre solicite la tenencia o niegue la paternidad de su hijo), podría el defensor-conciliador hacer un replanteo del conflicto, o optar por las reuniones por separado. En el supuesto que en la audiencia se quiera fijar pensiones irrisorias, se podría evitar si es que con la solicitud de conciliación se acompaña la boleta de pago del obligado, quedando el defensor-conciliador podría fijar como monto negociable mínimo la cantidad que señala la boleta disminuido en un 50%. En caso contrario dependiendo de la buena fe del padre, el defensor-conciliador le requerirá que señale la cantidad que gana mensual si es que trabaja en forma eventual o independiente, para que sacando un presupuesto de lo que necesita básicamente sus hijo a sus edad, el monto negociable mínimo sea lo que se disminuye el 50% de la cantidad señalada(52) Y en el supuesto que el padre se presentase a la audiencia sin trabajo alguno, se crearían opciones como el padre solicite el apoyo de un comité de Vaso de Leche o Comedor Popular, solicitar el cuidado de los niños en una institución que se dedique a eso, Ejm. INABIF, buscar donación de la Iglesia, atención gratuita en Centros de Salud, incluyendo la exoneración de medicinas, préstamos de familiares, etc. La idea es crear opciones teniendo como criterio objetivo la edad y situación del niño, recalcando que al final serán las partes quienes decidan. Mantener una actitud imparcial del conciliador es lo que debe procurar en todo momento el defensor-conciliador, y una de las acciones que pueden demostrar eso es dejar a las partes un momento a solas para que deliberen entre ellas, y tomen una decisión.
5. Respecto a normas de compartimiento sugerimos como solución que el defensor-conciliador antes de iniciar la audiencia de conciliación resalte el deber de ser imparcial, así como hará saber las "reglas de juego" durante la audiencia. Estas consistirán en que las partes deben mantener un comportamiento sereno, no alzar la voz, no interrumpir cuando el otro habla, no amenazar, ser abiertos al diálogo, y por último no ejercer presión o coacción el otro o el defensor-conciliador. En caso haya desproporción en el poder de decisión, el defensor-conciliador podrá suspender la audiencia y solicitar que el niño y/o adolescente venga con una persona de su entera confianza. El defensor-conciliador deberá mantenerse imparcial en todo momento. Las entrevistas por separado serán fundamental para el conocimiento verdadero de los intereses, en especial cuando se entreviste al niño y/o adolescente. Para tal efecto, recomendamos crear un clima de confianza (decir palabras cariñosas, interesarnos por los que hace y siente, ponernos en su lugar, etc). No vendría mal solicitar la colaboración de un profesional de psicología para que lo entreviste, en especial mujer, porque con ellas se sueltan mejor. Si existen duda si debe o no firmar el niño y/o adolescente, podrían poner su nombre y huella digital y figurar como testigo; y si viene acompañado de una persona de su confianza, ésta podrá firmar como parte y el niño y/o adolescente como testigo, haciendo constar la representación.
6. Acerca de la colocación familiar resultará vital que el defensor-conciliador inicie la audiencia con su "discurso", resaltando ante todo que el acuerdo a que se llegue será en virtud de un interés en común, que es el bienestar del niño y/o adolescente, entendido que el acuerdo debe proteger sus intereses. Durante la audiencia la opinión del niño puede ser manipulada o coaccionada por los padres, por lo que sugerimos que cuando se tenga que pedir su opinión, los padres deberán retirarse de la sala de audiencias. Y si el niño no pueda expresar su voluntad indubitablemente, puede representarlo la persona que lo acompaño, o en el último de los casos el defensor, haciendo constar en el acta. De otro lado de no consentir los padres la colocación se hará constar en el acta y de inmediato remitir el acta con todo el expediente al Juez de Familia, para que disponga lo mejor para el menor. en caso de incumplir el acuerdo la familia que decidió acoger al niño se podrán utilizar los mecanismos de ejecución de acuerdos que tiene la DEMUNA (Ejm. La amonestación), o el defensor-conciliador pueda buscar algún familiar que decida acoger al niño por el tiempo que falta, o de inmediato comunicarlo al Juez de Familia.
7. En los casos de tenencia, como se dijo antes, se iniciaría la audiencia informando a las partes que el acuerdo que se llegue sería en bienestar del niño. Aquí, en estos tipos de procesos tiene un rol importante las sesiones privadas para tener conocimiento de los sentimientos e inquietudes de las partes, en especial cuando ambas se cierran con posiciones intransigentes y antagónicas. Si una de las partes asistiera a la audiencia con uno de sus hijos el defensor-conciliador solicitará a los padres que los niños (si pueden expresar opinión) se retiren de la audiencia, y si el considera conveniente les pedirá su opinión. Por otra parte un informe psicológico podría determinar si están siendo influenciados por uno de los padres. En este caso, el defensor-conciliador puede suspender la audiencia, para que sea reiniciada en un plazo no mayor de 15 día útiles, tiempo suficiente para que el profesional de psicología pueda evaluar. Si no es posible obtener el informe se le requerirá su presencia para que explique los resultados de la evaluación. Antes de proceder a la suspensión en el caso que se tenga que evaluar a los niños, o haya también un acuerdo preliminar de que las partes se sometan a una evaluación psicológica, el defensor-conciliador resaltará nuevamente la importancia de alcanzar un acuerdo en bienestar del niño, así como informará las ventajas de la conciliación respecto a un proceso judicial. Si en caso se incumpla el acuerdo preliminar, se usarían los mecanismo que tiene la DEMUNA para hacer cumplir los acuerdo.
8. Ante un caso de régimen de visitas es muy frecuente que se acompañen varias pretensiones. En este caso sugerimos que el defensor-conciliador comience por la más simple y terminar con la más dificultosa. Si hay conciliación parcial(53)
hacerlo constar en el acta. En el supuesto caso de una mezcla de conflictos(54), el defensor-conciliador debe informar en plena audiencia que tal comportamiento no beneficia al niño y que asuman una postura más responsable. Si existe desconfianza de una parte sobre la otra, se podría optar por realizar las entrevistas por separado para ver las causas de esa desconfianza, o después de haber alcanzado el acuerdo consignar en el acta mecanismo de cumplimiento del acuerdo y/o de seguimiento. Si bien, ahora con la Ley de Conciliación las partes pueden ser asesoradas por su persona de su confianza sean letradas o no, éstas no deben influir en la decisión que tomen los participantes. Es por eso que si en la audiencia se presentan terceras personas que quieran estar presentes en la audiencia, el defensor-conciliador deberá informarles que su participación sólo se limitará proponerle a sus asesorado mejores alternativas para un acuerdo negociado, pero de ninguna manera se permitirá que influyan en al decisión de las partes. Si esto sucediese se les invitará a que se retiren de la audiencia.
9. Tocar el tema de la conciliación y la violencia familiar resultar interesante porque nos permite realizar una labor más multidisciplinaria, ya que esta figura es un problema que debe ser abarcado en todos los campos (educacional, asistencial, legal y psicológico). Es por tal motivo que nos atrevemos a proponer para este tipo de conciliación la Co-Conciliación (55) Esta consiste en "el uso de dos conciliadores, que trabajando como equipo procuran el bienestar de la familia. Ellos pueden trabajar, juntos o en forma separada, en las sesiones de conciliación, dividiéndose el rol que tengan que cumplir dentro de la audiencia..." (56). Uno de los grandes problemas que encontramos es la negativa del agresor de someterse a una evaluación psicológica después de haberse acordado y consignado en el acta. Entonces nosotros pensamos que si un psicólogo acompaña al defensor-conciliador en la audiencia, ambos pueden muy bien pueden crear opciones y proponer alternativas viables para cesar la violencia, presentando las ventajas de asistir a un psicólogo en estos casos. También, finalizada la audiencia se puede iniciar de inmediato una Terapia de Pareja, acá el psicólogo se encargaría de resaltar la conveniencia de seguir con el tratamiento. Pensábamos, también, proponer una modificación a la Ley de Violencia Familiar para que sea obligatoria la asistencia de las partes a una evaluación psicológica, pero eso no aliviaría el problema, pues nada nos garantiza de que las partes, en especial el agresor vaya a cumplir la norma. De otro lado, se puede paralelamente iniciar campañas de orientación y consejería respecto a como ejercer disciplina a los hijos sin usar la violencia como un medio. Para concluir esta parte, usar la co-conciliación es la alternativa más viable, dependerá del poder de persuasión de los conciliadores, y del trabajo coordinado de equipo para que haya menos casos de Violencia Familiar, que en Villa El Salvador es el pan de cada día. Por otra parte informar a la víctima que la conciliación no significaría reconciliarse con el agresor será fundamental, pues tiene esa creencia.
10. Para que los acuerdos se cumplan dependerá de la buena capacitación que reciba el defensor-conciliador que tendrá que consistir en redacción de acuerdos, negociación y relaciones humanas(57) De otro lado, esperamos que salga pronto la Ley que otorga funciones de Centro de Conciliación a las DEMUNAs, para que sus actas tengan Títulos de Ejecución. Si ambas partes han legado a un acuerdo, una de ellas ha firmado y la otra desiste, el defensor-conciliador puede suspender el acto y volver a citar a las partes y trabajar con los intereses. En caso contrario asentar tal hecho y derivado al Poder Judicial. Por otra parte proponemos que se establezca como mecanismo de ejecución de los acuerdo la creación de una multa administrativa en virtud de artículo 67 inc.1 (58) de ley Orgánica de Municipalidades. Las multas cobradas podrían constituir un fondo de financiamiento de actividades culturales para niños, campañas de prevención, etc.
INFORME(59)
RESULTADO PRELIMINAR
SEGUIMIENTO DE CALIDAD DE ATENCION DE CASOS
1. METODO
Análisis de contenido de expedientes por muestreo.
2. OBJETIVO
Analizar calidad de la atención de casos.
3. ASPECTOS SELECCIONADOS PARA EL ANALISIS
Calidad e información contenida en el expediente.
Procedimiento empleado en cada materia.
Pertinencia de las acciones dispuestas.
Tiempo que demandó intervención.
Resultados de la intervención.
4. INSTRUMENTO
Ficha de registro de información de expedientes.
5. CRITERIOS DE SELECCION
El universo estuvo conformado por 5836 expedientes que reunían las siguientes características.
a. Fecha de ingreso.
Entre enero y Junio de 1997.
b. Estado.
Resuelto o en proceso (se excluyó los casos desistidos o transferidos)
c. Materias contenidas.
Las definidas como estratégicas para las DEMUNAS: alimentos, reconocimiento, tenencia, régimen de visitas y maltrato en sus diversas formas excluyendo lesiones y atentados contra la libertad sexual.
6. TAMAÑO DE LA MUESTRA
6% de los expedientes
7. TIPO DE LA MUESTRA
Aleatoria estratificada por distritos
| N | % | |
| Universo | 5.836 | 100 |
| Muestra | 350 | 6 |
7. Resultados preliminares de 287 expedientes tabulados
| Análisis de calidad de la intervención | tabulados | no ingresados | |
| Distritos | 26 | 8 | 34 |
| No. de expedientes | 287 | 63 | 350 |
| % | 82 | 18 | 100.00 |
| Redacción de documentos que contienen los expedientes | |||
| Documento revisado | adecuada | inadecuada | total |
| Registro del caso | 224 | 63 | 287 |
| Informe de entrevista | 32 | 13 | 45 |
| Informe social | 3 | 0 | 3 |
| Informe psicológico | 9 | 0 | 9 |
| Informe de visita | 7 | 3 | 10 |
| Notificaciones | 92 | 5 | 97 |
| Derivaciones | 19 | 0 | 19 |
| Actas de conciliación | 115 | 57 | 172 |
| Actas de compromiso | 16 | 8 | 24 |
| Acta de colocación | 0 | 1 | 1 |
| Otros documentos | 22 | 5 | 27 |
| Doc. Probatorios | 4 | 1 | 5 |
| Total | 543 | 156 | 699 |
| % | 77 | 22.32 |
Cuadro 2
| Información que contienen los documentos revisados | |||
| Documento revisado | completa | incompleta | Total |
| Registro del caso | 130 | 157 | 287 |
| Informe de entrevista | 36 | 9 | 45 |
| Informe social | 3 | 0 | 3 |
| Informe psicológico | 8 | 1 | 9 |
| Informe de visita | 7 | 3 | 10 |
| Notificaciones | 90 | 7 | 97 |
| Derivaciones | 15 | 4 | 19 |
| Actas de conciliación | 142 | 30 | 172 |
| Actas de compromiso | 20 | 4 | 24 |
| Acta de colocación | 1 | 0 | 1 |
| Otros documentos | 22 | 5 | 27 |
| Doc. probatorios | 5 | 0 | 5 |
| Total | 479 | 220 | 699 |
| % | 68.53 | 31.47 |
Cuadro 3
| Organización de la documentación | F | % |
| Buena | 221 | 77.00 |
| Deficiente | 66 | 23.00 |
| Total | 287 |
Cuadro 4
| Folios del expediente | F | % |
| Numerados | 147 | 51.22 |
| Sin numerar | 140 | 48.78 |
| Total | 287 |
Cuadro 5
| Tipificación de las materias | F | % |
| Adecuada | 239 | 83.28 |
| Inadecuada | 48 | 16.72 |
| Total | 287 |
Cuadro 6
| Procedimientos | ||
| Realizaron todo lo que se indican en capacitación | 108 | 37.63 |
| No ejecutaron todos | 179 | 62.37 |
Cuadro 7
| Tomaron en cuenta opinión del niño | 86 | 29.97 |
| No consideraron la opinión | 201 | 70.03 |
Cuadro 8
| Se coordinó con otros servicios | 33 | 11.50 |
| No se coordinó | 254 | 88.50 |
Cuadro 9
| Resultado de la intervención | % | |
| Resueltos | 231 | 80.49 |
| Desistidos | 21 | 7.32 |
| En procesos | 9 | 3.14 |
| PNP | 3 | 1.05 |
| PJ | 21 | 7.32 |
| Adm | 5 | 1.74 |
Cuadro 10
| Medidas establecidas en exp.resueltos | N | % |
| Acta de conciliación | 176 | 82.63 |
| Acta de compromiso | 22 | 9.52 |
| Gestiones o trámites | 37 | 16.02 |
| Colocación | 3 | 1.30 |
| Atención especializada | 15 | 6.49 |
| Seguimiento | 50 | 21.65 |
CONCLUSIONES
1. La Conciliación es el mecanismo alternativo de solución de conflictos que tiene aceptación en nuestro ordenamiento jurídico, y en tal sentido fue promulgada la Ley 26875, Ley de Conciliación, que declara de interés nacional su institucionalización y desarrollo en nuestro país; y que una de sus grandes ventajas está en que permite a las partes una mayor participación dentro del proceso.
2. La conciliación tiene íntima relación con la Negociación, ya que éste le presta sus elementos al conciliador para facilitar el acercamiento entre las partes y lograr un acuerdo satisfactorio.
3. El reglamento de la Ley de Conciliación respecto a la conclusión del procedimiento conciliatorio, los requisitos de la solicitud de conciliación y los requisitos del conciliador presentan omisiones acerca de las inasistencias de una o ambas partes a las sesiones por motivo justificado, la no presentación de la solicitud por falta de recurso económicos de uno o ambas p artes para el fotocopiado de documentos, así como la promoción de cursos de capacitación gratuitos para ser conciliadores.
4. El artículo 326 del Código Procesal Civil requiere se modificado para hacer del Juez un tercero real facilitador del proceso de comunicación entre las partes, convirtiendo a éstas en dueñas de la solución a su problema.
5. La figura del Defensor del Niño y Adolescente debe ser regulada estableciendo sus requisitos y funciones, con sus alcances y limitaciones; reglamentando, de esta manera, el artículo 48º del Código de los Niños y Adolescentes.
6. La Demuna tiene funciones en el Centro de Conciliación al otorgarle el art. 48 inc c del Código de Niños y Adolescentes función conciliadora, y por lo tanto deviene en inconstitucional la Tercera Disposición complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de Conciliación por transgredir una norma de superior jerarquía, así como el defensor-conciliador mantiene su imparcialidad entre las partes, es decir actúa como un conciliador en materia de familia.
7. La co-conciliación tiene recursos que facilita al defensor conciliar conflictos originados por la violencia familiar y que tiene por fin realizar un tratamiento multidisciplinario para aliviar este problema.
8. La Demuna necesita articularse con instituciones para mejor realizar la labora de cursar invitaciones para la audiencia de conciliación.
9. En las conciliaciones sobre normas de comportamiento el defensor-conciliador mantiene su imparcialidad al reconocer que el niño y/o adolescente tiene derechos, pero también deberes que cumplir, y en tal sentido puede lograr un acuerdo justo.
10. El defensor-conciliador de la DEMUNA de Villa El Salvador requiere de una mejor capacitación en negociación y conciliación, así como conocer de pautas que lo orienten para cumplir mejor su función conciliadora.
11. La ausencia de títulos de ejecución de las citas de conciliación de la Demuna no se da dentro del marco de la actual política de conciliación.
SUGERENCIAS
1. Plantear a los Decanos de las Facultades de Derecho de Lima la necesidad de crear la materia de "Negociación, Conciliación y Arbitraje", como un curso nuevo dentro de la currícula, en virtud de que se tienen que formar abogados más orientados a la Negociación y Conciliación; y menos al litigio, promoviendo de esta manera una cultura de paz.
2. Proponer al Ministerio de Justicia que modifique el Reglamento de la Ley de Conciliación, en el sentido que incorpore reiniciar el procedimiento conciliatorio cuando una o ambas partes presentan documentos que acrediten motivo justificado de haber inasistido a dos sesiones, exonerar de la presentación de fotocopias de documentos que acrediten motivo justificado de haber inasistido a dos sesiones; exonerar de la presentación de fotocopias de documentos, requiriéndole sólo lo necesario, a las partes de escasos recursos económicos debidamente comprobados; y promover a través del Ministerio de Justicia el dictado de cursos de capacitación gratuitos para todos aquellos que deseen ser conciliadores, pero por falta de recursos económicos se vean impedidos de serlo. Promover que el Proyecto de Ley que "otorga funciones de Centro de Conciliación a las DEMUNAs", y que se encuentra en el Ministerio de Justicia, se convierta en Ley en la brevedad posible, para que así las actas de conciliación gocen de protección legal, es decir, se les de el mérito de TITULO DE EJECUCION y el requisito de ---------.
En caso que se cumpla el primer supuesto proponemos el siguiente texto:
Art.17. Para la realización de la audiencia de conciliación deberán observarse las siguientes reglas:
- Proponer que se modifique el art.326 del Código Procesal Civil, otorgándole facultad a las partes de mayor participación en la audiencia: asistiendo en forma personal a la audiencia y proponiendo alternativas de solución a su problema. Así mismo reestructurar la participación del Juez en la conciliación, en el sentido de que su labor consistirá únicamente en escuchar a las partes, descubrir sus intereses, sugerir opciones que beneficien a ambas y de ser necesario proponer fórmulas conciliatorias. Lo que se busca es que el Juez se convierta más en facilitador de la negociación, así como las partes sean dueñas de la solución a su conflicto.
- Proponer al Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano -PROMUDEH, que a través de una Resolución Ministerial, reglamente el inciso b) del art.48 del Código del Niño y Adolescente estableciendo las formas de intervención del Defensor, con sus alcances y limitaciones.
5. Proponer al Congreso de la República que modifique el Código del Niño y Adolescente, en lo que les corresponde a las "Defensorías del Niño y Adolescente", para que agregue que la Defensoría, para el cumplimiento de sus funciones, podrá solicitar la colaboración de instituciones públicas y/o privadas; o en todo caso solicitar que se modifique la Ley de Conciliación (art.12), en el sentido que se agregue que el conciliador podrá valerse de los criterios para notificar contemplados en el Código Procesal Civil, en lo que fuera aplicable.
6. Proponer a la DEMUNA de Villa El Salvador la creación de una multa administrativa en aplicación del artículo 67 de la Ley 23853 modificado por Ley 26875, para que actúe ante el incumplimiento del acuerdo por una o ambas partes, así como parte integrante del fondo de financiamiento que se crearía para aliviar en algo el escaso presupuesto que se le asigna a la DEMUNA. La forma de usarlo se tendría que regular mediante normas municipales.
7. Proponer a las DEMUNAs, y en particular a la de Villa El Salvador, la celebración de convenios de cooperación con otras Demunas, a nivel local y nacional, así con instituciones como el Diario Oficial "El Peruano", radioemisoras, embajadas, etc., para efectos de realizar con mejor eficiencia la labor de notificar o curar invitaciones a las partes para la audiencia de conciliación.
8. Una constante capacitación del defensor en Negociación y Conciliación para que cumplan mejor su función conciliadora.
CARTILLA DE ORIENTACION PARA EL DEFENSOR-CONCILIADOR(60)
PRESENTACION
Amigo Defensor:
La presente Cartilla está dirigida especialmente para tí, que una de tus funciones es promover el fortalecimiento de los lazos familiares a través de la conciliación, y como consecuencia de ello seguramente te has encontrado en situaciones difíciles, que no has sabido que hacer; y es por tal motivo que mi deseo es que en el momento que inicies tu audiencia tengas a la mano este material que te entrego, porque contiene instrucciones que podrás seguir de acuerdo a cada situación que se te presente, dependiendo de la materia que te encuentres, ya que mi objetivo es que cumplas con eficiencia tu función conciliadora y así ser un portador de paz para tu comunidad. Te recuerdo que estas son sólo pautas para que te orientes, pero que sería aconsejable que siguieras algún Taller de Conciliación que realizan instituciones especialistas en el tema o interesarte por realizar algún trabajo de investigación. Es apasionante. Bien, no más palabras, ¡SUERTE!.
Carlos Zambrano Aranda
INDICACIONES GENERALES
Debes tener en cuenta lo siguiente:
* Tu obligación es asumir siempre una actitud imparcial frente a las partes. En consecuencia:
- Debes evitar cualquier contacto con las partes o terceras personas para tratar los puntos del conflicto antes, durante y después de la audiencia. Durante ella sólo está permitido las sesiones privadas, sí así lo consideras necesario.
- No te dejes influencias por los sentimientos de una de las partes. Esto te puede llevar a parcializarte con ella.
- Si estas a cargo sólo de una defensoría y asumes el rol de conciliador no asumas la posición del interesado o de la otra parte, ni mucho menos, ya en la audiencia, negocies sus intereses. Tu deber es facilitar la comunicación entre las partes, creando opciones de mutuo beneficio, para que ellas la consideren y puedan libremente llegar a un acuerdo.
- Antes de iniciar la audiencia explícale a las partes que en el acuerdo que ellos tomen deberán considerar el interés superior del niño o los mejores intereses para él, que ellas entiendan que los niños son conscientes de cualquier decisión que alcancen. Si tú crees que el acuerdo a que se ha llegado no protege los mejores intereses de los niños, tu deber es informarles de esto, pero fundamentando tu posición.
- Al finalizar la audiencia abstente de asesorar a cualquiera de ellas, prefiriendo en su lugar derivar el proceso a un Consultorio Jurídico Gratuito, o al Abogado de tu DEMUNA.
* Tu deber de confidencialidad implica:
- No deberás revelar la información que recibas de las partes en las sesiones conjuntas y/o privadas fuera del proceso de negociación.
- La información que recibas en las reuniones por separado no deberá ser revelada en las sesiones conjuntas sin el consentimiento previo de la parte entrevistada.
- Estas impedido de presentarte como testigo en cualquier procedimiento judicial que se siga, al menos que tengas el consentimiento de ambas partes.
* Asiste constantemente a Cursos de Capacitación en técnicas de conciliación y resolución de conflictos de tal modo que te sentirás mejor preparado para cumplir con eficiencia tu labor.
INSTRUCCIONES PARA RECEPCIONAR LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN
1. Una vez presentada la solicitud de conciliación en forma escrita o verbal asegúrate que el/los interesado/s haya/n adjuntado fotocopia de un documento de identidad (Libreta Electoral, Documento Nacional de Identidad, Documento Provisional de Identidad o Certificado de Denuncia por pérdida de documentos). En caso contrario, igual recibe la solicitud, pero exhórtalos a que lo presenten dentro de los tres días útiles siguientes, porque de otro modo no le darás trámite a su solicitud. Una vez subsanado el error, recién podrás designar al defensor-conciliador. Y si tú solo estas a cargo de una oficina de defensoría, asume con imparcialidad tal rol.
2. Si el interesado desconoce la dirección domiciliaria o el domicilio del centro de labores de la persona con quien desea conciliar, tú que recibes la solicitud puedes solicitarle la dirección de algún familiar cercano de aquel, para que lo notifiques (usando los talonarios de notificación), para que después de persuadirlo te pueda dar la dirección. Si éste igual desconoce el domicilio de la persona con quien se desea conciliar comunícalo al interesado, pero sería preferible que no trámites su solicitud. Si obtiene la ansiada dirección, de inmediato designa al defensor-conciliador o asume con imparcialidad dicho rol.
3. Si los hechos del conflicto no están muy precisos o detallados te recomiendo que hagas preguntas al interesado que busquen información de como surgió el problema. Asi te dará una visión más amplia del conflicto y podrás proponer, si es necesario, alternativas de solución.
4. Si por casualidad te olvidas de solicitarle al interesado que estampe su huella digital, admite su solicitud y designa al defensor-conciliador o asume con imparcialidad dicho rol, ya que podrás hacerlo cuando se presente a la audiencia de conciliación
5. Cuando ambas partes te solicitan conciliación y si te encuentras ocupado, hazlas esperar unos breves minutos hasta que te desocupes, para en seguida hacerles llenar la solicitud de conciliación. Si tú asumes el rol de conciliador, cúrsales invitaciones para que asistan a una audiencia de conciliación. Y si tú puedes atenderlas en el momento inicia el acto conciliatorio. Así estarás promoviendo la conciliación como un mecanismo que ahorra tiempo y dinero, pero no te olvides de asentarlo en la solicitud de conciliación.
6. Realiza visitas domiciliarias cuando te comuniquen un hecho en forma anónima, o desconozcas los sujetos intervinientes en el conflicto o los hechos que la originaron. Cuando tengas los datos que te den una real visión del problema, designa al defensor-conciliador- Si tú asumes con imparcialidad dicho rol, invítalas a una audiencia de conciliación. Y cuando se presenten llenas el formato de solicitud de conciliación.
7. Recepcionada la solicitud y designado el defensor-conciliador o tú asumiendo el rol, es el momento que elabores las invitaciones y les hagas llegar a las partes. No te olvides que es el conciliador quien hace las invitaciones.
8. Si la persona con quien se desea conciliar tiene su domicilio o su centro de labores fuera de la jurisdicción de tu defensoría podrás solicitar la colaboración de otro defensor para que entregue las invitaciones.
9. Si la persona con quien se desea conciliar domicilia cerca del domicilio del interesado, solicita la colaboración de éste para que le entregue la invitación; y si por su seguridad no desea podrás solicitar el apoyo de un promotor-defensor de la zona o realizarla tú mismo.
10. Si la persona con quien se desea conciliar domicilia o tiene su centro de labores en otro distrito, podrás solicitar la colaboración del interesado mismo o la DEMUNA del lugar para que entregue las invitaciones. Si optas por este último solicítalo mediante un oficio con tu firma, pero con conocimiento del Jefe de la DEMUNA.
11. Si la persona con quien se desea conciliar no se le ubica a pesar de figurar su domicilio en la solicitud de conciliación, si es un proceso de alimentos podrás aplicar el artículo 102 del código del Niño y Adolescente. En los demás casos podrás solicitar la colaboración de un diario de mayor circulación para lo invite mediante edictos. En este caso sería conveniente que elabores el oficio, pero que lo firme el Jefe de la DEMUNA.
12. Si la persona con quien se desea conciliar tiene su domicilio en el extranjero, si es un proceso de alimentos podrás aplicar el artículo 102 del Código del Niño y Adolescente. En los demás casos te recomiendo que gestiones la invitación a través de Rädda Barnen, con conocimiento del Jefe de la Demuna.
INSTRUCCIONES PARA DESARROLLAR LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
1. El éxito en cualquier actividad que uno escoja debe ser preparado constantemente en forma práctica y cotidiana por eso antes de iniciar la audiencia, asegúrate que el ambiente donde la vas a realizar sea apropiado. Para tal efecto.
Procura que tu defensoría cuente por lo menos con dos ambientes: uno, para que sea utilizado como oficina para acoger al interesado; y el otro, que sea utilizado como Sala de Audiencias. Este deberá estar ubicado en un lugar estrictamente privado, de tal manera que cuando concilies no te veas interrumpido por terceras personas.
2. Si posees un solo ambiente, antes de iniciar la audiencia asegúrate que no hayan personas cerca del ambiente de conciliación si hubieran personas cerca del ambiente, pídeles por favor que se coloquen a cierta distancia, o cítalas para otro día.
3. Llegado el momento de la audiencia recuerda que cuando se reúnen 2 personas que no se conocían, los primeros minutos son definitivos para ambos. Tu interlocutor sabrá exactamente cuanta confianza o desconfianza le inspires. Por ello cuando te presentes hazlo de una manera acogedora y respetuosa porque "tan importante es lo que uno dice y cómo lo dice".
Al saludarlos llámalos por sus nombres y para romper el hielo puedes hacer un breve comentario positivo, para luego pasar a presentarte y señalar la función que vas a cumplir dentro de la Audiencia. Resalta que no vas a ser un Juez, quien va emitir una decisión, sino una tercera persona va actuar de manera imparcial y que vas a tener el deber de facilitarles la comunicación para que ellas mismas lleguen a un acuerdo. Enfatiza esto último, agregando que el acuerdo a que lleguen será tomado por su propia y libre voluntad, sin ningún tipo de coacción. De otro lado informales que si es necesario tu podrás proponer alternativas de soluciones. Explícales el procedimiento que seguirás: en una primera sesión conjunta escucharás la versión de cada una respecto al problema, después si consideras necesario te reunirás en forma separada para descubrir sus reales intereses, para posteriormente, en una sesión conjunta final ver las posibilidades de llegar a un acuerdo y asentarlo en el acta.
4. Luego pasa a dar las recomendaciones que tendrá que seguir para el éxito de la reunión.
- Toda persona es digno de respeto y merece ser escuchado por ello no deberán haber ataques verbales ni palabras subidas de tono.
- Informales que el procedimiento es confidencial y los que participan en la audiencia tienen el deber de guardar reserva de todo lo actuado; así como ser veraces en sus afirmaciones y actuar de buena fe.
- Las ventajas de la conciliación, respecto a un eventual proceso judicial que se siga.
5. Por último todos tendremos que mantener un ambiente abierto al diálogo, por eso ninguna parte ejercerá presión o amenaza sobre la otra.
Antes de iniciar el acto conciliatorio, te sugiero que tengas una "Libreta de Notas" en donde apuntes, a modo de esquema, lo siguiente:
Comienza por escuchar a la parte quien presentó la solicitud de conciliación, y después a la otra parte. Toma una posición de "escucha activa". Esta debe ser bien sentado, poniéndole todos tus cinco sentidos a lo que te está diciendo. Si no entiendes algún punto, pregúntale. Así se sentirá escuchada. Del mismo modo hazlo con su contraparte.
Si alguna de las partes asume una actitud autoritaria, beligerante o litigiosa en esos momentos, exhórtales a deponer esa actitud. Si se reincide, podrás suspender o dar por finalizada la audiencia.
Si notas que el proceso de negociación resulta improductivo por las posiciones cerradas de una o ambas partes, sería adecuado que te reúnas por separado para conocer sus intereses, disponiendo de igual tiempo para cada una de ellas. Debes entender que intereses son todos sus deseos, sentimientos, necesidades, inquietudes, temores y preocupaciones. Y para descubrirlos sólo tienes que hacer las preguntas ¿Porqué?, ¿Porque no..(tu propuesta?, o ¿Qué piensas lograr con esa posición?, combinando con preguntas que busquen información sobre el conflicto y sus intereses.
Si notas que una de las partes tiene menos poder de decisión que la otra, por ser incapaz de tomar acuerdos por sí misma o no pueda manifestar su voluntad indubitablemente, podrás suspender la audiencia y reiniciar con una persona de su confianza que la represente.
Si una o ambas partes vienen a la audiencia acompañadas de terceras personas, podrás aceptar que participen, pero le informará que su intervención se centrará única y exclusivamente en presentar alternativas de solución satisfactorias para ambas partes, que deberán guardar reserva de todo lo actuado, así como no le estará permitido interrumpir o influenciar en la decisión que tomen los participantes.
En una conciliación sobre alimentos podrás fijar como monto mínimo negociable el 50% su jornal diario o semanal, o de su remuneración mensual si es trabajador dependiente y si la parte interesada anexo a la solicitud una boleta de pago. Si el trabajador es independiente con trabajos eventuales, podrás fijar como monto negociable el 50% del total que gana al mes. En ambos casos te recomiendo hacer un presupuesto mensual que refleje las necesidades básicas del niño, así como crear opciones teniendo como criterios objetivos la edad y cantidad de hijos que tiene la madre, las cargas familiares del padre y la situación económica de aquella. De acuerdo a esto podrás ayudar a las partes a que fijen una pensión justa protegiendo los intereses del niño.
Si el padre se presenta a la audiencia asumiendo la posición que se encuentra desocupado, y por lo tanto no tiene dinero para poder cumplir su obligación alimentaria, podrás considerar las siguientes opciones: que el padre gestione por intermedio de la DEMUNA la ayuda de algún Comité de Vaso de Leche o Comedor Popular de la comunidad para la alimentación del niño, el apoyo social de alguna guardería o institución protectora para el cuidado diurno del niño, la donación de ropa a través de la Iglesia, atención gratuita en Centros de Salud y/o exoneración de medicinas, teniendo en cuenta siempre la edad y situación del niño.
Cuando te entrevistes por separado con el niño y/o adolescente, hazle preguntas muestren interés por él, interésate por lo que siente en ese momento, que perciba que tú quieres ser su amigo. Esto permitirá que se muestre más abierto y pueda confiarte sus sentimientos.
No vayas olvidarte en una conciliación sobre colocación familiar señalar en tus recomendaciones que el acuerdo que las partes arriben será teniendo en cuenta los mejores intereses para el niño.
No permitas que los padres manipulen la opinión que tiene el niño de ser colocado en el hogar sustituto. En tal sentido, podrás invitar a los padres a que se retiren de la audiencia, o de lo contrario retirar al niño fuera de la presencia de los padres y ahí solicitarle su opinión. De otro lado si el niño no pudiera manifestar su voluntad indubitablemente, la persona que lo ha traído a la defensoría puede representarlo, o en todo caso solicita la presencia de un defensor, o asume tú mismo el rol para que lo represente, haciéndolo constar en el acta.
Si los padres no prestan su consentimiento para la colocación, exhórtales a que lo hagan manifestando que es lo mejor para el niño. Si sigue la negativa hazlo constar en el acto y remítelo de inmediato al Juez de Familia.
Si la familia que aceptó la colocación incumple el plazo concedido, podrás exhortarles para que desistan de su posición y continúen la colocación, o buscar otra familia que acoja al niño, o en el último de los casos remítelo al Juez de Familia.
En la conciliación sobre tenencia será importante que tomes en cuenta la opinión del niño y/o adolescente, pero debes cuidar que esa opinión no sea manipulada por ninguno de los padres. Para tal efecto solicita la intervención de un psicólogo para que los evalúe y así te puedas informar con objetividad la verdadera opinión del niño y puedas tener un criterio objetivo a la hora de proponer tu solución, previa suspensión de la audiencia para reiniciarla en la brevedad posible, resaltando la importancia de llegar a un acuerdo en bienestar del niño e informando a su vez, las ventajas de la conciliación respecto a un eventual proceso judicial que se siga.
En la conciliación sobre Régimen de Visitas se te puede presentar varias pretensiones que conciliar, por lo que conviene que comiences por la más simple y terminar por la más compleja.
Cuando concilies casos de Violencia Familiar debes tener presente lo siguiente:
- Tiene por fin cesar los actos de violencia, siendo negociables solo los hechos que motivaron el conflicto. En este tipo de conciliación deberás velar por la seguridad de la víctima antes, durante y después de la audiencia, por lo que tu deber de ser imparcial queda suspendido.
- Cuando acojas al interesado por un caso de Violencia Familiar evalúa la situación. Si los golpes que ha recibido constituyen la comisión de una falta o delito, deriva el caso a la autoridad competente. De no ser así podrás iniciar una audiencia de conciliación.
- Podrás valerte de un psicólogo para que conjuntamente dirijan la audiencia de conciliación. Puede ayudarte en descubrir las causas del conflicto y los intereses de las partes, sugerirte opciones y proponer alternativas, o finalizada la audiencia puede iniciar una terapia de Pareja, y persuadir a los participantes a la necesidad de continuarla. Así promoverás la paz y armonía en las familias.
- Podrás promover, cuando sea necesario, mecanismos de protección (apercibimiento de ser denunciado, retiro del agresor del hogar conyugal, fijar una pensión alimenticia, etc.) que salvaguarden la seguridad de la víctima.
- Cuida que la víctima participe libremente en la Audiencia de Conciliación, sin coacción de ninguna clase. En caso contrario, deberás suspender el procedimiento hasta que existan las condiciones que garanticen la libre decisión de la víctima.
INSTRUCCIONES PARA EJECUTAR LOS ACUERDOS
* Revisa tu "Libreta de Notas" y pregunta a las partes si están conformes con los términos del acuerdo a que han llegado y si hay algo que falta incluir en el mismo.
* Procura que la redacción sea con total claridad y precisión, utilizando en lo posible los mismos términos o expresiones empleadas por las partes, para que se identifiquen con el acuerdo y así lo cumplan.
* No te olvides consignar en el acta lo siguiente:
- Nombre y apellidos, documento de identidad y domicilio de las partes y terceras personas intervenientes en la audiencia de conciliación.
- En los acuerdos referentes a alimentos, tenencia, régimen de visitas, una cláusula de reconocimiento de la relación paterno-filial. Respecto a los alimentos es importante detallar el monto de la pensión, la periocidad de entrega (mensual, quincenal, semanal, diario), el obligado a prestarlo y el beneficiado, donde serán depositados y/a quien serán entregados (fecha, día y hora), y cuando se va a iniciar con la obligación. En relación al régimen de visitas debes detallar los días y horario de visita, los días de paseo en domingos (hora de recogo y hora de llegada del niño al hogar), feriados y días de fiestas (Navidad, Fiestas Patrias, etc.). Podrás también, insertar una cláusula de reconocimiento de estar incumpliendo el padre y/o la madre su obligación alimentaria).
- La asistencia de niños y padres a evaluaciones psicológicas en las condiciones sobre Violencia Familiar y normas de comportamiento.
- La firma y huella digital de las partes y terceros.
* Si después de llegar a un acuerdo, una de las partes firma el acta; pero la otra se desiste de hacerlo, entonces, podrás exhortarle a que cambie de actitud, o en caso contrario asentar en el acta, si los hubiera, los acuerdos parciales y derivarlo a un Consultorio Jurídico Gratuito o al Poder Judicial.
* Para la ejecución de los acuerdos tienes:
- El apercibimiento. "En caso de incumplimiento del presente acuerdo la parte interesada se reserva el derecho de accionar ante el Poder Judicial", o "En caso...la parte interesada comunicará al defensor tal hecho, para que éste lo remita al Poder Judicial".
- La amonestación. Si se incumple el acta de conciliación y te comunica la parte interesada, notifica al obligado para que asista a la defensoría. Ahí pídele explicaciones de su actitud con voz firme y exhórtale para que cumpla el acuerdo.
* Para supervisar los acuerdos tienes los mecanismos de seguimiento como visitas domiciliarias, citaciones periódicas, colaboración de terceros e informar de profesionales.
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1 Enfocaremos este punto usando como criterio de análisis nuestra experiencia como defensores de la DEMUNA No. 2-Urb. Pachacamac, recogiendo a su vez, cuando analicemos las actas de conciliación, las realizadas por defensores de la DEMUNA No. 1.
2 D.S. 006-97-JUS, Texto Unico Ordenado de la Ley No. 26260. Título Cuarto, artículo 30.
3 MINISTERIO DE JUSTICIA-UNICEF, ibídem, p.p 7
4 Rädda Barnen, La Conciliación. DEMUNA, Cuadernos de Capacitación - Aspectos Teóricos Normativos, Primera edición, Lima, junio de 1996.
5 No nos dedicaremos a tratar cada materia detalladamente, sino brevemente resaltando sus aspectos teóricos básicos para que así puedan darnos una idea de lo que es materia de conciliación.
6 Citada en MINISTERIO DE JUSTICIA - UNICEF, ibídem, p.p 21.
7 En los artículos 386° al 401° del Código Civil se trata el tema de los hijos extramatrimoniales. El artículo 386° del Código Civil establece quienes son hijos extramatrimoniales. Son los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
8 Artículos 43°.- Son absolutamente incapaces:
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueda expresar su voluntad de manera indubitable.
9 Artículo 44°.- Son relativamente incapaces:
2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
10 Los declarados judicialmente.
11 Jorge Corsi, Algunas Cuestiones Básicas sobre Violencia Familiar. En Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires. Diciembre de 1990 No. 4, p.p 7.
12 Rädda Barnen, Cuadernos de Capacitación. Aspectos Teóricos Normativos. MALTRATO, VIOLENCIA FAMILIAR, Segunda edición, Lima, abril de 1998.
13 Por lo general es la mujer la víctima de la violencia (maltrato a la mujer), aunque a veces se dan casos de violencia recíproca (violencia recíproca o cruzada, para que exista es necesario simetría en los ataques y paridad de fuerzas físicas y psicológicas en ambos miembros de la pareja).
14 La Notificación que efectúa la DEMUNA es una comunicación al/los denunciado(s) para que asista en forma obligatoria a la Oficina de la Defensoría. Dicha comunicación la hace en virtud del artículo 48 inc c. del Código del Niño y Adolescentes. La utilizamos con frecuencia para convocar a audiencia de conciliación, no descartándose su uso para otras medidas que disponga el defensor (entrevistas, citaciones en caso de seguimiento, etc.)
15 Nosotros hemos optado por notificar una tercera vez cuando:
1.- Después de haber transcurrido dos meses desde la segunda notificación y habiéndose apersonado la parte quien solicito la conciliación (o quien denuncio), para reiniciar el proceso.
2.- Después de haber hecho el denunciado omisión a las dos notificaciones, él mismo se acerca a la DEMUNA para solicitar una nueva citación para arreglar el problema, alegando que por problemas de trabajo no había podido asistir a las dos citaciones anteriores.
3.- Cuando iniciada la audiencia de conciliación a la segunda notificación, por acuerdo entre el defensor y las partes se suspende, quedando continuarla en otro día que se señale.
4.- Llegado a un acuerdo conciliatorio por las partes a la segunda notificación, se incumple el acuerdo, la parte afectada solicita a la DEMUNA que se convoque nuevamente a una audiencia de conciliación para resolver las diferencias. En los procesos de alimentos es más frecuente, ya que el padre incumple su obligación alimentaria o la madre solicita modificación del acuerdo (aumento de pensión).
16 Llamamos denuncia verbal al acto por el cual una o ambas partes expresan su deseo de que se les resuelva su problema (conciliación sin dar tiempo de que el defensor lo asiente primero en el Libro de Registro de Casos o Denuncias.
17 El problema que ocurría con estas personas es que por el temor de ser entregadas personalmente acudían a familiares que muchas veces no hacían llegar la notificación a la persona del denunciado, o eran entregados a familiares de éste (y estos no le avisaban o el denunciado se enteraba muy tarde). También los mismos interesados le entregaban, pero con el malestar de recibir un improperio a la vez que el denunciado rompía la notificación en su presencia.
18 El defensor notificaba en casos en que la interesada misma le solicitaba, ya sea por no tener tiempo o por lo general cuando la parte denunciante al entregar ponía en peligro su integridad física o hasta inclusive su vida misma.
19 Los promotores-defensores resultaban ser para nosotros un apoyo importante en la labor de notificar a los denunciados. Requeríamos su ayuda en los casos en que a nosotros nos faltaba tiempo para hacerlo y el donde había que notificar se ubicaba cerca del lugar donde ellos viven, o en ocasiones, también, cuando se tenía que notificar fuera de la jurisdicción de la Demuna, o del distrito; dándoles para su movilidad.
20 En principio, nuestra defensoría tenía a disposición dos ambientes, en las cuales el más amplio lo utilizábamos para las audiencias de conciliación, y el otro menos extenso para la atención al público.
Posteriormente se nos restringió el uso del primer ambiente, quedando para nuestro uso el de menor extensión, teniendo que utilizarlo para la atención del público y la realización de audiencias de conciliación. Lo ideal es que cada defensoría tenga un ambiente acondicionado que haga las veces de "Sala de Audiencias", un ambiente con las características descritas en el capítulo uno, pero si tuviera un sólo ambiente (como ocurre en las DEMUNAs de la Urb. Pachacamac) sería aconsejable tomar las siguientes medidas: 1.- Antes de iniciarse la audiencia asegurarse que se lleve a cabo en estricta privacidad. Para tal efecto verificar que antes y durante la audiencia ninguna persona extraña se encuentre cerca del defensor y las partes reunidos, porque podría incomodarlos y así peligrar el clima de confianza que se busca. 2.- Conviene ambientar el lugar donde se van a realizar las audiencias con el fin de despertar en los participantes el interés de la conciliación y sus ventajas. Colocar afiches motivadores, por ejemplo nosotros colocamos un afiche colorido y gracioso resaltando las ventajas de la conciliación respecto a un eventual proceso judicial que se siga.
21 El defensor debe procurar con su trato amigable y cortés "romper el hielo" que se vive en el momento, puesto que las partes se presentan tensas y con emociones fuertes; con comentarios sobre el clima, hacer alguna broma, etc.
22 El defensor puede aprovechar el momento para decir que, a pesar de las diferencias que puedan tener, tienen un interés en común, que es el bienestar de los hijos. Así las partes iniciarían las sesiones adoptando una postura reflexiva sobre el problema.
23 Nuestra experiencia en este sentido ha sido gratificante. Hemos percibido que después de decir frases como "vamos, me gustaría ser tu amigo; confia en mí", la parte entrevistada se ha desenvuelto con mayor naturalidad y confianza, contando todo su problema sin esconder nada. Hemos logrado conocer a fondo sus intereses, mas que todo sus sentimientos y necesidades.
24 Así se lograría que las partes tomen conciencia que ellas mismas son dueñas del conflicto y por lo tanto de su solución.
25 El defensor se siente presionado por el público que requiere, también, ser atendido, en finalizar lo más rápido posible la audiencia de conciliación que esta dirigiendo en el momento. Esto origina que se desconcentre y apure a las partes a lograr un acuerdo (podría considerarse un tipo de coerción, que posteriormente podría ser incumplido.
26 Entendemos por "actitud negativa" cuando:
1. Una de las partes o ambas asume una postura autoritaria, beligerante y/o litigiosa respecto del conflicto.
Ilustraremos cada postura con un ejemplo. Es autoritaria cuando una de las partes utiliza un cargo que representa o haya representado, o sea pariente de algún funcionario público importante, para imponer su punto de vista y la manera como resolverlo respecto del problema, faltando el respeto a la autoridad (defensoría) a la cual ha acudido. Recordamos, por ejemplo, que una vez antes de iniciar la audiencia de conciliación, la parte denunciada se rehusaba a aceptar nuestra invitación a que se siente, alegando, alegando con tono de voz prepotente y amenazante que el era un "ex candidato municipal", "conocía al alcalde", no tenía tiempo y que el problema se transfiera a una instancia superior, exigiéndonos nuestro nombre, apellidos y cargo que desempeñábamos como si nos fuera a hacer algo. Es beligerante cuando una o ambas partes utiliza palabras ofensivas e hirientes contra la dignidad del otro participante, alza el tono de su voz defendiendo su punto de vista, pudiendo llegar al extremo de propinarle un golpe; cuando se rechaza al diálogo siendo indiferente con las razones que expone el otro participante, etc. Un ejemplo que se nos viene a la memoria es que una de las partes le dijo "maricón" a la otra en presencia nuestra.
Así mismo ocurrió una vez que después de una discusión acalorada una de las partes estuvo a punto de darle una cachetada al otro participante originado nosotros una condena a ese acto, pidiéndole a los participantes que guarden cordura y respeto dentro de la defensoría. Es litigiosa cuando una o ambas partes rechazan a la conciliación como un mecanismo confiable basado en el diálogo que pueda resolver su problema, prefiriendo en su lugar al proceso judicial. Se nos viene a la mente el caso de una conciliación de alimentos, que después de haber llegado a un acuerdo las partes y asentado en el acta, la madre se retractó prefiriendo llevarlo esto a la vía judicial, negándose a firmar.
2. Una o ambas partes se cierran en sus posiciones, bloqueando de esta manera que se llegue a un acuerdo que satisfaga sus intereses.
3. Una o ambas partes oculta información sobre su identidad, domicilio, datos, donde y en qué trabaja o referente al problema en sí, logrando que no se pueda, posteriormente, hacer un buen trabajo de seguimiento. O también dificulta la labor del defensor averiguar bien cual es la causa del problema y plantear una solución.
4. Una o ambas partes inducen al defensor a perder su imparcialidad a través de "incentivos" que ellos mismos le entregan, generalmente en víveres, antes y/o después de la audiencia.
27 Se entiende como pensión alimenticia a la suma de dinero que deberá abonar el padre o la madre a favor de su hijo. Dicha cantidad puede ser suministrada en moneda (nacional o extranjera) o en víveres; en forma mensual, quincenal, semanal o diariamente; entregada directamente a la madre o padre, o depositado en lugar previamente acordado por las partes.
28 Es uno de los principales problemas que se refleja en la eventualidad del trabajo que ocupa (albañil, chofer de vehículos de transporte, vigilantes, comerciantes, etc.), o que simplemente llegan a la audiencia para decirnos que actualmente no se encuentran trabajando, y por lo tanto pueden cumplir con su obligación, siendo el perjudicado el niño o adolescente. Esta situación origina que las pensiones sean fijadas de acuerdo a las posibilidades del padre, que no satisface indudablemente las necesidades del hijo; o que simplemente no se llegue a ningún tipo de acuerdo.
29 Muchas veces los padres ponen como pretexto de no pagar una pensión alimenticia o pagar menos de lo que solicita la madre, el tener otros hijos con anteriores compromisos más sólidos (se llega al matrimonio civil) o compromisos recientes (aventuras, convivencias esporádicas) respecto a los hijos que tiene con su contraparte.
30 Las partes son por un lado los padres (padre o madre) y por el otro, los niños o adolescentes. Muchas veces participan en la audiencia terceras personas como familiares (abuelos, tíos, etc.).
31 Si bien el defensor tiene como deber defender de los niños y adolescentes, y por tal motivo puede parcializarse con ellos; consideramos que esto no debería ocurrir puesto que el adolescente tiene derechos que se deben respetar, pero también tiene deberes que cumplir y el defensor tiene que hacer valer ese aspecto. En consecuencia, lo justo sería promover un acuerdo que ambas partes salgan beneficiadas (que al hijo se respeten sus derechos, pero que también el padre sienta que sus hijos cumplen con sus deberes como tales con ellos). De esta manera la imparcialidad del defensor no se vería en peligro.
32 Se entiende como "actitud rebelde" la postura que asume el adolescente de no querer colaborar en responder a las preguntas que le formula el defensor, manteniéndose parco y cerrado en sus respuestas, con la mirada baja. También el no querer cambiar de comportamiento, por pensar que lo que está haciendo está bien.
33 Al respecto opinamos que el adolescente (a partir de los 12 años) ya puede distinguir entre mala o buena conducta, y es por eso que puede ser capaz de tomar acuerdos que mejoren su comportamiento. Acerca de firmar un acta de compromiso, no había ningún problema, pero si se quiere valer ante un órgano superior dicho acuerdo devendría en nulo por no tener capacidad el adolescente (artículo 42° y 43° inc. 1 del Código Civil).
34 Las partes que intervienen son :
A. Los padres del niño o adolescente quien es sujeto de colocación.
B. La familia quien acepto acoger al niño o adolescente.
C. El niño o adolescente. La opinión que le solicita el defensor sobre si desea o no ir al hogar que decidió acogerlo resulta fundamental para llevar adelante el trámite de la colocación.
D. Terceras personas como familiares o expertos en alguna materia.
35 El Conciliador debe velar por la "seguridad de la víctima":
Antes, cuidando que la víctima no se vea atemorizada ni amenazada por el agresor. Es por tal motivo que conviene primero entrevistarse con la víctima para conocer su opinión si desea o no dialogar en forma conjunta con el agresor.
Durante, tratando que la víctima no se vea coaccionada por el agresor, disminuyendo de este modo su poder de decisión. El defensor tiene que velar para que exista simetría de poder de ambas partes. La seguridad de la víctima puede canalizarse, también, a través de mecanismos de protección que el conciliador proponga en caso reincide el agresor con los actos de violencia.
Después, a manera de seguimiento el conciliador tiene que reguardar la seguridad de la víctima haciendo que el acuerdo a que se ha llegado se cumpla (no sea la víctima agredida otra vez).
36 Nosotros tomábamos el siguiente criterio:
A. La situación económica de la víctima, que a la vez de denunciar violencia familiar solicitaba una pensión alimenticia de parte del agresor.
B. El arrepentimiento sincero del agresor y su voluntad de querer solucionar el conflicto.
C. La solicitud de la misma víctima de convocar en la misma defensoría o en su domicilio una reunión con el agresor para que con asistencia del defensor deponga su actitud violenta.
37 El acta de conciliación se encuentra inserto en un Libro denominado "Libro de Actas de Conciliación (foliado)", pero también al referirnos al acta de conciliación, estaremos hablando del acta de compromiso y del acta de colocación familiar, porque ambos contienen acuerdos.
38 El expediente se forma con los documentos emitidos por la defensoría, así como recibidos de instituciones que se adhieren a la Denuncia.
39 Decimos materias porque el defensor deberá consignar en el acta, además de la materia inicial, las que fueron surgiendo durante el transcurso de la audiencia.
40 Mecanismos como visitas domiciliarias, citaciones periódicas a la defensoría, colaboración de terceros e informe de profesionales.
41 Artículo 53 inciso 1 del Código Procesal Civil
42 Este tipo de cláusulas tiene como finalidad cosignar la frecuencia de la violencia ejercida sobre la víctima y de acuerdo a lo expresado en ella darle un tratamiento adecuado. Si se señala por ejemplo que "El Sr. X reconoce haber maltratado físicamente a su esposa desde siempre...". Indudablemente que es un caso típico de violencia familiar (permanente, cíclica y creciente), que acuerdo que se llegara a tomar, se podrá cumplir por un tiempo; pero después volverán los hechos de violencia y así sucesivamente. En todo caso convendría derivar el caso al Fiscal de Familia. De otro lado si señala "el Sr. X reconoce haber golpeado a su esposa o hijo una sola vez..., o eventualmente...", las posibilidades de llegar a un acuerdo que se cumpla son mayores, puesto que se podrá negociar sobre las causas que la originaron, y llegar a realmente cesar los actos violentos.
43 Actualmente, en las oficinas del Ministerio de Justicia se ventila un Proyecto de Ley para otorgar a las Defensorías Municipales del Niño y Adolescente las funciones de Centro de Conciliación, en virtud de que con la dación de la Ley 26872, Ley de Conciliación, las actas de la DEMUNA quedan sin protección legal. A través de este proyecto lo que se busca es que las Actas de la DEMUNA tengan la calidad de TITULO DE EJECUCION, y así ser ejecutadas judicialmente de acuerdo al procedimiento establecido en el Código Procesal Civil (proceso de ejecución de resoluciones judiciales).
44 En este sentido el defensor hace las veces de "amonestador". Es lo que en Estados Unidos se les conoce con el nombre "monitor" con la salvedad de que el "monitor" es designado de mutuo acuerdo por las partes y es una persona diferente a la del mediador. Además el rol del "monitor" es señalado en el acta. Se usa mucho en las mediaciones de conflictos familiares, v.g, los alimentos.
45 MINISTERIO DE JUSTICIA - UNICEF, ibídem., p.p 15.
46 Sobre la imparcialidad del conciliador, aquí algunas precisiones:
1.- El artículo 2 inc. 5 del Reglamento de La Ley de Conciliación señala que la imparcialidad y la neutralidad son garantías de seguridad y justicia. La intervención del conciliador durante el procedimiento de conciliación será sin identificación alguna con los intereses de las partes.
2.- El Código de Etica del Conciliador (Code of Professional Conduct de Christopher W. Moore CDR Associates, Boulder CO: 1982) señala que el conciliador está obligado durante el desarrollo de sus servicios a mantener una postura de imparcialidad hacia todas las partes. Imparcialidad es estar libre de prejuicios o favoritismos a través de acciones o palabras. La imparcialidad implica un compromiso para ayudar a todas las partes, en lugar de ayudar solo a una, en el logro de una solución mutuamente satisfactoria. La imparcialidad significa que el conciliador no desempeñará un papel adversarial durante el proceso.
3.- El Código de Procedimientos para Conciliación Familiar y en Divorcio (DIVORCE AND FAMILY MEDIATION. Standards of Practice. Task Force on Mediation. Section of Family Law, American Bar Association, Chicago, Illinois 60611, USA: 1986) establece que el conciliador tiene la obligación de ser imparcial. Esto implica que :
A. El conciliador no deberá representar a ninguna de las partes durante o después del procedimiento de conciliación en cualquier materia. En caso que el conciliador ha representado a una de las partes con anterioridad, el conciliador no podrá llevar a cabo la conciliación.
B. El conciliador deberá separar toda preferencia o prejuicios que puedan influir sobre los puntos sujetos a conciliación, ambos antes de iniciar la audiencia, o en todo caso antes de que sean discutidas en la misma audiencia de conciliación.
C. El conciliador tiene el deber de ser imparcial entre partes en una conciliación. La labor del conciliador es facilitar la comunicación entre los participantes para que ellos mismos negocien su propio acuerdo, haciendo preguntas abiertas y sugiriendo opciones de mutuo beneficio.
D. El conciliador tiene el deber de asegurar que las partes consideren sobre todo el interés superior del niño, que ellos entiendan las consecuencias que puede recaer sobre los niños la decisión que se tome. El conciliador, también, tiene el deber de asistir a los padres para examinar una posible separación y las necesidades de sus hijos, y considerar esas necesidades muy aparte del propio acuerdo a que lleguen sus padres. Si el conciliador cree que, cualquier decisión alcanzada por los padres no protege el interés superior del niño, el conciliador tiene la obligación de informarles de esta creencia y sus fundamentos que la sostienen.
E. El conciliador no deberá comunicarse con ninguna de las partes a solas, ni con otra tercera persona para discutir los puntos a ser vistos en la conciliación, sin el previo consentimiento expreso de los participantes. El conciliador obtendrá un acuerdo de las partes antes de iniciarse la audiencia, de cuáles serían las circunstancias de que el conciliador pueda hablar directamente y separadamente con cada uno de sus abogados durante el procedimiento.
47 Ver en Iván Ormachea Choque, La Conciliación Privada como mecanismo de Acceso a la Justicia,
Ibidem, p.p. 127
48 Iván Ormachea Choque, Ibídem., p.p. 124.
49 Iván Ormachea Choque, Ibídem., p.p. 125.
50 Iván Ormachea Choque, Ibídem., p.p 125.
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