UNIVERSIDAD PARTICULAR

SAN MARTÍN DE PORRES

FACULTAD DE DERECHO

"LA CONCILIACION EN LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DE VILLA EL SALVADOR.

ANÁLISIS Y PROPUESTAS"

TESIS PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO QUE SOMETE A CONSIDERACION EL GRADUANDO SEÑOR

CARLOS ALFREDO JOSE ZAMBRANO ARANDA

ASESORES:

DR. CARLOS PARODI REMÓN

DR. VICTOR MANSILLA NOVELLA

1998

INDICE

"LA CONCILIACIÓN EN LA DEFENSORÍA MUNICIPAL DEL

NIÑO Y ADOLESCENTE DE VILLA EL SALVADOR

ANÁLISIS Y PROPUESTAS"

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

INTRODUCCION

CAPITULO I

LA CONCILIACION

1. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION

DE CONFLICTOS

1.1 CONCEPTO

1.2 NEGOCIACION

1.3 MEDICION

1.4 CONCILIACION

1.4.1 DEFINICION

1.4.2 TIPOS

1.4.3 VENTAJAS

1.4.4 PROCESO CONCILIATORIO

1.4.5 NEGOCIACION Y CONCILIACION

1.5 ARBITRAJE

1.6 OTROS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCION

DE CONFLICTOS

2. LA CONCILIACION

1.1 LA CONCILIACION EN LA LEGISLACION

PERUANA

1.1.1 ANALISIS Y COMENTARIO DE LA

LEY 26872 Y SU REGLAMENTO

1.0.2 LA CONCILIACION EN EL CODIGO

PENAL CIVIL DEL PERU

1.1 LA CONCILIACION EN LA LEGISLACION

COMPARADA

2.2.1 EN ESTADOS UNIDOS DE NORTEMERICA

2.2.2 EN COLOMBIA

1.1.3 EN ARGENTINA

CAPITULO II

LAS DEFENSORIAS MUNDIALES DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

1. MARCO TEORICO

1.1 CONCEPTUALIZACION DE LAS DEFENSORIAS

1.1.1 ANTECEDENTES

1.1.2 BASE LEGAL

A) LA CONVENCION SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIÑO

B) EL CODIGO DE LOS NIÑOS

Y ADOLESCENTES

C) LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DE PROMOCION DE LA MUJER Y DESARROLLO HUMANO Y SU REGLAMENTO

D) EL REGLAMENTO DEL SERVICIO DE DEFENSORIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE.

1.1.3 TIPOS

2.0.1 LAS DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL

NIÑO Y ADOLESCENTE

2.1 LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL

Y LAS DEMUNAS

1.3 CONVENIOS DE APOYO INSTITUCIONAL

2. POLITICA ESTATAL

3. LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

DE VILLA EL SALVADOR

3.1 ANTECEDENTES

3.2 ESTRUCTURA Y ORGANIZACION

3.3 INTEGRANTES

3.4 CONVENIOS DE COOPERACION

3.5 METODOLOGIA EVALUATIVA

3.6 INDUCCION Y COMPETENCIA

4. EL ROL DE LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DE VILLA EL SALVADOR

4.1 DIFUSION Y PROMOCION

4.2 PREVENCION

4.3 ATENCION DE CASOS

CAPITULO III

ANALISIS JURIDICO DE LA CONCILIACION EN LA DEFENSORIA

MUNICIPAL DE VILLA EL SALVADOR

1. LA CONCILIACION EN LAS DEFENSORIAS MUNICIPALES

DEL NIÑO Y ADOLESCENTE. EL CASO DE VILLA

EL SALVADOR

1.1 BASES LEGALES

1.2 DEFINICION

1.3 MATERIAS CONCILIABLES

1.4 PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

1.4.1 DENUNCIA

1.4.1 PROBLEMAS DETECTADOS

1.4.2 LA AUDIENCIA DE CONCILIACION

1.4.2.1 PROBLEMAS DETECTADOS

1.4.3 SEGUIMIENTO

1.4.3.1 EL ACTA DE CONCILIACION

1.4.3.2 EJECUCION DE LOS ACUERDOS

1.4.3.3 PROBLEMAS DETECTADOS

1.5 EL DEFENSOR

2. LA LEY DE CONCILIACION, SU REGLAMENTO Y

LAS DEMUNAS

1.1 ADECUACION DE LA DEMUNA A LA LEY

DE CONCILIACION

3. SOLUCIONES Y PROPUESTAS

2.1 CARTILLA DE ORIENTACION PARA EL DEFENSOR-

CONCILIADOR

CONCLUSIONES

SUGERENCIAS

ANEXOS

ANEXO 01:

INFORME SOBRE RESULTADO PRELIMINAR

SEGUIMIENTO DE CALIDAD DE ATENCION DE CASOS

ANEXO 02:

CARTILLA DE ORIENTACION PARA EL DEFENSOR-CONCILIADOR

BIBLIOGRAFIA

DEDICATORIA

A mi Familia, en especial mi Madre,

por su invalorable ayuda en los momentos más difíciles

A María Ofelia, quien me enseña diariamente a

que conciliar comienza por conocer el arte de amar.

AGRADECIMIENTO

En primer lugar, no podemos dejar de agradecer a DIOS TODOPODEROSO por haber recibido de El la iluminación que requerimos para desarrollar nuestro trabajo. Así mismo agradecer a nuestros asesores internos Dres. Carlos Parodi Remón y Víctor Mansilla Novella por sus sabias recomendaciones y aliento para seguir adelante; y externos nacionales como el Dr. José Alvarado de la Fuente por sus acertadas sugerencias a mejorar nuestra investigación y de manera particular al Dr. Iván Ormachea Choque por habernos incentivado a desarrollar el tema de la Conciliación en las DEMUNAs, y también los extranjeros como los Srs. Joy Folberg y Stephen Marsh, expertos norteamericanos en el tema de la Mediación, por su invalorable contribución al desarrollo de nuestra investigación, dando sus opiniones y proporcionándonos material bibliográfico legal y doctrinal, así como el experto argentino Roque Caivano, por su aliento e interés en nuestra investigación.

De otro lado, instituciones como la Comisión de Justicia del Congreso de la República, de modo especial a la Dra. Jackeline Rivas, asesora del Dr. Oscar Medelius - Presidente - por habernos dado la oportunidad de participar directamente, con nuestros aportes, en la elaboración de la Ley de Conciliación; la DEMUNA de Villa El Salvador representada por su Jefa, Sra. Gloria Durand Soria, por recabar la información necesaria de la Demuna, así como el habernos proporcionado las respectivas actas de conciliación para su análisis; Rädda Barnen, en las personas del Dr. Jorge Valencia Corominas y Dra. Ana María Marqués, por su apoyo con datos estadísticos y opiniones que, ya de por sí, enriquecen el presente material de consulta; el IDEIF, Instituto de Estudios de la Infancia y la Familia, representado por su Director Dr. José Alvarado, por concedernos consultar libros de su Biblioteca sobre Defensorías y Derechos del Niño; La Asociación Americana de Abogados - Sección de Resolución de Disputas - por enviarnos importante material sobre Resolución Alternativa de Disputas; y por último a todas aquellas personas e instituciones que, directa o indirectamente, colaboraron con el desarrollo del presente trabajo.

INTRODUCCIÓN

Hace dos años iniciamos nuestro viaje por conocer el apasionante mundo de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs), realizando un trabajo de investigación (TESIS) denominado "La Mediación como alternativa de solución en los conflictos familiares", para la obtención del Grado de Bachiller en Derecho. En dicho trabajo, comenzamos a interesarnos por la Negociación, Mediación y Conciliación como procedimientos rápidos y consensuales de solución de controversias, y que ahora, con esta nueva tesis que hemos elaborado y presentamos -cuyo objetivo es optar el Título de Abogado -estamos convencidos que es nuestra especialidad. Este nuevo trabajo tiene como título "La Conciliación en la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente de Villa El Salvador. Análisis y Propuestas" es continuación del anterior, y que se basa principalmente en un exhaustivo análisis de la Conciliación en las Defensorías Municipales del Niño y Adolescente, y en especial de Villa El Salvador.

Nuestra vocación por la investigación en este campo se inició cuando recibimos de la Asociación Americana de Abogados material bibliográfico referente a la conciliación familiar. Desde ahí, podemos decir que fue el inicio de nuestra decisión de llegar a ser especialistas en MARCs. Posteriormente, nuestra inquietud por seguir aprendiendo más nos llevó a tomar Talleres, Cursos y/o Seminarios sobre Conciliación, Mediación y Negociación, así como buscar la consejería y opinión de renombrados especialistas. Es así que para el presente trabajo teníamos que ser más ambiciosos, en virtud del cual nos contactamos con los más destacados expertos nacionales y extranjeros para que nos asesoren, buscamos información de primera línea a través del INTERNET, elaboramos nuestra propia biblioteca (legal y doctrina) sobre Marcs con los últimos libros que han salido en el mercado, pero lo que más nos llena de satisfacción es haber participado en el diseño, estudio y elaboración de la Ley de Conciliación, Ley 26872.

Ahora, este nuevo trabajo lo hemos dividido en tres capítulos. En el primer capítulo tratamos LA CONCILIACION como aquel mecanismo eficiente de solución de conflictos de mayor aceptación en nuestro medio. Nos introducimos en su estudio haciendo un repaso de lo que son los MARCs, concentrándonos en la Negociación y Conciliación. Si bien es cierto que la Mediación es otro de los mecanismos alternativos lo desarrollamos muy brevemente, puesto que se usa mayormente en países del "common law" como Inglaterra y Estados Unidos, y excepcionalmente en Argentina; ya que nosotros pertenecemos al sistema latino. Esto no desmerece que lo consideremos si no el más eficiente, tan eficiente como la conciliación para la solución de disputas. Posteriormente analizamos y comentamos la nueva Ley de Conciliación y su reglamento desde sus antecedentes legislativos para terminar con la conciliación en el Código Procesal Civil, así como en la legislación extranjera. En el segundo capítulo hacemos referencia a las DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL NIÑO Y ADOLESCENTE como un servicio del Sistema de Atención Integral del Niño y Adolescente, teniendo como Ente Rector a la Gerencia del Niño y Adolescente del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano - PROMUDEH. En primer lugar vemos el Marco Teórico de las Defensorías del Niño y Adolescente, haciendo hincapié en el rol que cumplen las defensorías municipales del Niño y Adolescente, y por ende las del defensor. Terminamos con una descripción organizacional y funcional de la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente de Villa El Salvador. Y en el último capítulo realizamos un profundo ANÁLISIS JURÍDICO de la conciliación en la DEMUNA del distrito de Villa El Salvador. En tal sentido nos ocupamos de las bases legales, aquellas materias conciliables según ley, el procedimiento conciliatorio; incluyéndose el análisis de actas de conciliación y la figura del defensor-conciliador. Así, también, nuestra apreciación sobre La Ley de conciliación y su relación con las DEMUNAs, opinando la inconstitucionalidad de la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento, y a su vez reafirmando la imparcialidad del defensor-conciliador, a pesar de reconocer que son defensores- asesores, y por tal motivo actúan como negociadores de parte y negociador autónomo. Finalizamos con una Cartilla de Orientación para el Defensor Conciliador, que engloba todas las soluciones y propuestas que señalamos. Para tal efecto, mucho nos ha servido la experiencia que hemos tenido como defensor del Niño y Adolescente.

Bien, después de este breve preludio sólo nos queda decir que no descansaremos hasta ver alcanzado nuestro sueño de convertirnos en especialista en MARCs, y de manera particular en Negociación y Conciliación.

CAPÍTULO I

LA CONCILIACIÓN

1. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1.1 CONCEPTO

Hablar de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs) es referirnos como aquellos procedimientos que nos permiten resolver un conflicto sin tener que recurrir a la fuerza o al juez. El Comité de Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Abogados añade diciendo "ADR se refiere a una serie de mecanismos y procedimientos diseñados para asistir a las partes en resolver sus diferencias. Estos mecanismos no tienen como objeto suplantar a la función jurisdiccional, sino mas bien servirle como un suplemento (...) da la oportunidad de resolver conflictos, creativa y efectivamente encontrando en cada proceso una solución distinta para cada disputa. Es útil para evitar que muchos procesos lleguen a la vía judicial..."⁽¹⁾ Es importante lo que señala el autor cuando dice que estos procedimientos no tienden a reemplazar al órgano jurisdiccional, si no mas bien servirle como suplemento, es decir como ayuda a la función que cumple el Poder Judicial. Es lo que va a pasar en el Perú el 1 de Enero del 2,000, que para poder interponer una acción judicial previamente se tendrá que acudir a un Centro de Conciliación o a un Juez de Paz. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos son la Negociación, la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje. De éstos podríamos dividirlo en aquellos en que un tercero tiene mayor control del proceso y aquellos en que las partes tienen el control del proceso. En el primer grupo encontramos al proceso judicial o adjudicatorio y al arbitraje, esto lo consideramos el menos alternativo de todos, puesto que si bien interviene un tercero designado por las partes la decisión (laudo) que emite el árbitro tiene carácter vinculante. Dentro del segundo grupo está la negociación, la mediación y conciliación.

1.2 NEGOCIACIÓN

Si buscamos una definición en el diccionario, encontraremos que negociación es acción y efecto de negociar, pero también es la discusión de las cláusulas de un contrato o asunto. Esto nos lleva a deducir que hay un proceso de comunicación entre dos partes para lograr un acuerdo. El Dr. Pinkas Flint coincide con nosotros en señalar que la negociación es "un proceso de comunicación dinámico, en mérito del cual dos o más partes tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mutua satisfacción..."⁽²⁾ Es de la misma opinión Smart y Mayer cuando dicen que la negociación es "un proceso de resolución de problemas en el cual dos o más personas discuten voluntariamente sus diferencias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre lo que les afecta a ambos..."⁽³⁾ No podemos dejar de mencionar cuando hablamos de negociación a Roger Fisher, fundador y director del Proyecto de Negociación de Harvard, quien conjuntamente con William Ury son promotores de la llamada NEGOCIACION EN BASE A PRINCIPIOS, que se entiende como un "proceso para buscar conjuntamente soluciones a un problema mediante la persuasión basada en la satisfacción de los intereses comunes..."⁽⁴⁾ Este es el tipo de negociación que más se acerca a nuestro pensar porque utiliza la persuasión como medio de lograr lo que uno quiere del otro y no la amenaza y la confrontación como utilizan los negociadores duros, competitivos o posicionales.

A este tipo de negociación también se le llama resolutiva, cooperativa, integrativa, negociación basada en los intereses, entre otros. No nos vamos a detener en lo que es la negociación basada en posiciones, sino que desarrollaremos con mayor amplitud la negociación basada en intereses, por ser de importancia cuando tratemos la conciliación.

¿QUÉ ES UNA NEGOCIACIÓN BASADA EN INTERESES?

Smart y Mayer al respecto nos dicen "que una negociación basada en intereses involucra a las partes en un esfuerzo cooperante para afrontar conjuntamente las necesidades de cada una de ellas y satisfacer sus mutuos intereses (...) los negociadores a la búsqueda de un enfoque común de resolución del problema intentar identificar sus intereses antes de examinar soluciones específicas. Tras la identificación de los intereses los negociadores buscan conjuntamente una variedad de alternativas que podrían satisfacer todos los intereses, en vez de argumentar a favor de un única posición. Las partes seleccionan una solución entre las opciones elaboradas en común. Se llama con frecuencia negociación integrada a este enfoque por el énfasis que pone en la cooperación, en atender a las necesidades de ambas partes y por los esfuerzos de las partes por ampliar las opciones a negociar para así alcanzar una decisión más acertada, con más beneficios para todos."⁽⁵⁾ Pinkas Flint añade diciendo "En la negociación integrativa las partes buscan, en forma conjunta, una solución al problema que los aqueja(...) las partes desarrollan una aproximación que se orienta a resolver el problema que ambas comparten."⁽⁶⁾ Bien, en la negociación en base a principios se distinguen los siguientes elementos:

* INTERESES

Cuando hablamos de intereses necesariamente tenemos primero que concentrarnos en lo que es una posición. Para nosotros vendría a ser la postura que una o ambas partes adquiere en una negociación frente a un problema o asunto. Entonces los intereses es lo que está debajo de esa posición, es decir sus deseos, necesidades, inquietudes, temores, preocupaciones, sentimientos, etc. Ahora si nos concentramos sólo en las posiciones y no en los intereses es muy difícil que lleguemos a un acuerdo, puesto que el conflicto no radica en las posiciones sino en nuestros intereses. Así mismo si queremos llegar a determinar los intereses de la otra parte basta con preguntarles ¿Por qué? o ¿Por qué no? De otro lado no pensemos que la otra parte nos dará a conocer sus intereses sin antes nosotros no lo hacemos primero.

* ALTERNATIVAS

Estas son las posibilidades que las partes tienen fuera de la mesa de negociación y que pueden optar en caso de que no se llegue a un acuerdo. Uno de los problemas que nos sucede con frecuencia es que muchas veces después de llegar a un acuerdo nos estamos lamentando, ya sea porque la otra parte tuvo mayor poder de persuasión o porque la alternativa de la otra parte fue más poderosa. Como respuesta al poder Fisher-Ury recomienda "lo más que cualquier método de negociación puede lograr es cumplir dos objetivos: primero, protegerlo contra un acuerdo que usted debe rechazar, y segundo, ayudarle a utilizar al máximo las ventajas que puede tener, de manera que cualquier acuerdo al que llegue satisfaga sus intereses lo mejor posible."⁽⁷⁾ Pero, ¿Qué hacer si no se llega a un pacto? Conocer el MAAN (Mejor alternativa a un acuerdo negociado) sugieren los entendidos del tema. Pongamos un ejemplo. Si una familia decide vender su casa a un precio, qué pasaría si después de un tiempo no venden la casa, ¿la arrendarán? ¿la demolerán?. El pensar cuidadosamente que se hará si no se llega a vender la casa, ese es su MAAN. En consecuencia, cuando se conoce el MAAN se puede identificar con mayor precisión cuál es el punto en que se debe rechazar el pacto.

* OPCIONES

Con frecuencia cometemos el error de confundirlo con las alternativas, pero veremos que no es así. Podríamos llamar opciones a toda esa lista de posibilidades que tienen las partes para llegar a un acuerdo. Pero en una negociación a base de principios los que no van a interesar va a ser agrandar el pastel y para eso será necesario crear opciones que beneficien a ambas partes. Para la invención de opciones tomaremos los siguientes criterios: a) asumir que el pastel se puede agrandar significa que se tiene que tener como hipótesis que el pastel no es de tamaño fijo. Ahora a cada parte le interesa dividirse el pastel más grande, problema que tendrá que ser compartido; b) Enfocar nuestra inventiva de opciones, también, en los intereses de la otra parte, puesto que así ambos saldremos beneficiados, y c) será conveniente que se separe del proceso de invención de opciones cualquier compromiso o crítica (se recomienda la presencia de un facilitador). Para tal efecto será adecuado contar con un salón de inventiva, en donde podamos desarrollar esa gama de ideas.

* LEGITIMIDAD

Basarnos en criterios de legitimidad nos permitirá alcanzar un acuerdo más justo y nos será útil para usarlo como medio de persuasión para nuestra contraparte. Fisher-Ury nos recuerdan: "Mientras más criterios de equidad, eficiencia, o respaldo científico pueda aducir en su caso, más probable será que se logre un acuerdo final que sea prudente y equitativo..."⁽⁸⁾

* COMPROMISO

Es el resultado final de la negociación. Los compromisos son aquellos planteamientos verbales o escritos que determinan lo que cada parte realizará o no. Para que haya un buen acuerdo las promesas tienen que estar bien estructuradas, planteadas, de fácil comprensión para las partes y viables, para que así se puedan llevar a cabo. Abstenerse de hacer compromisos sobre el fondo del problema o asunto hasta el fin del proceso mejora la eficiencia de las negociaciones y la calidad del resultado.

* COMUNICACION

Lograr una buena comunicación en una negociación permitirá que las partes obtengan de ella el mayor beneficio posible. Para lograr esta ansiada negociación la comunicación se debe dar entre las dos partes, es decir deberá haber un emisor, un receptor y un mensaje. Una buena comunicación se dará cuando una parte emita su mensaje y la otra la escucha y la entienda y viceversa. Pero en una negociación posiblemente tengamos ciertos problemas en la comunicación y uno de ellos será esa voz que suena en nuestro interior que nos hace distraer o nos desvía de la atención que le pongamos a la otra parte. Para remediar esto se recomienda el escuchar activamente, es decir, es dejarle saber al emisor que está siendo oído y entendido. Ahora la atención no sólo debe estar puesta en lo que dice, sino en su mensaje corporal. Por último consideramos importante para facilitar la comunicación hablar siempre en primera persona y no tomar la palabra del otro.

* RELACION

Negociar siendo constructivo en nuestras relaciones de trabajo debe ser nuestro objetivo final en las negociaciones que hagamos. Así podremos volver a negociar con total confianza.

Podemos seguir hablando de la negociación por ser interesante el tema, pero para efectos de nuestro trabajo nos quedaremos ahí.

1.3 MEDIACION

A nuestro parecer la mediación y conciliación teóricamente son semejantes, con la diferencia de que en la conciliación el tercero puede proponer fórmulas conciliatorias y en la mediación, el tercero sólo se limita a acercar a las partes; sin embargo en la práctica a raíz de nuestra experiencia podemos afirmar que son de procedimientos casi iguales, con la diferencia ya acotada. Para efectos del presente trabajo de investigación vamos a considerar a la CONCILIACIÓN como aquel mecanismo que tiene más aceptación en nuestro ordenamiento jurídico, por tener su raíz en el sistema latino. La Mediación como sabemos es un término que pertenece al sistema anglosajón y que lo usan en Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica y ahora último en Argentina. Es por tal motivo que sólo nos referimos a la conciliación y cuando citemos a la mediación estaremos haciendo referencia a aquel procedimiento.

1.4 CONCILIACIÓN

Etimológicamente la palabra conciliar viene del latin conciliatio, del verbo conciliare: componer y ajustar los ánimos de los que están opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. Veamos ahora las principales definiciones que han realizado los tratadistas del tema:

1.4.1 DEFINICIÓN

- Stephen Marsh, abogado mediador del distrito judicial de Texas de los Estados Unidos de Norteamérica escribe: "La Mediación, generalmente, lleva a las partes a acercarse y que puede ser conducida en cualquier estado de la disputa. Esto permite una solución creativa al problema y que con frecuencia logra acuerdos duraderos después que las partes hayan establecido sus posiciones iniciales por los medios tradicionales (...) es una forma de negociación facilitada, no un tribunal. Trabaja solamente donde las partes son hábiles para negociar."⁽⁹⁾ Esta definición puede encuadrarse más lo que es la mediación anexada a los Tribunales, en el caso de Estados Unidos; o la Conciliación delegada que realiza Apenac en provincias. Decimos que es delegada porque se hizo un convenio para que los jueces de las Cortes Superiores deleguen la realización de las Audiencias de Conciliación a conciliadores designados y capacitados por aquella institución. Por otra parte al decir que es negociación facilitada incluye la intervención de un tercero que cumple la labor de facilitador de la comunicación entre las partes; y cuando hace referencia a que trabaja solamente donde las partes son hábiles para negociar creemos que se están refiriendo a que se puede negociar en aquellas materias en la que versan derechos disponibles.

- The Model Standards of Conduct for Mediators señalan "Es un proceso mediante el cual una tercera parte imparcial -un mediador- facilita la resolución de la disputa promoviendo un acuerdo voluntario (o propia determinación) por las partes en disputa. Un mediador facilita la comunicación, promueve el entendimiento, concentra a las partes en sus intereses, busca una solución creativa del problema logrando que las partes alcancen su propio acuerdo."⁽¹⁰⁾ Se tiene claro que la mediación o conciliación tiende a ser voluntaria y que la solución al problema va estar a la medida que las partes busquen el acuerdo en base a sus intereses. El mediador o conciliador tendrá como deber, pues, identificar los intereses de las partes.

- Karen Grover Duffy escribe: "La Mediación es la intervención en un conflicto de una tercera parte neutral que ayuda a las partes opuestas a manejar o resolver su disputa. La tercera parte imparcial es el mediador, quien utiliza diversas técnicas para ayudar a los contendientes a llegar a un acuerdo consensuado con el fin de resolver el conflicto. Este acuerdo es con frecuencia un contrato mutuamente negociado, de obligatoriedad jurídica entre los contendientes (...) Se supone que los mediadores no fuerzan ni imponen la resolución. En lugar de ello, un mediador capacita a los contendientes para llegar a su propio acuerdo sobre el modo de resolución del conflicto, propiciando la discusión cara a cara, resolviendo el problema y desarrollando soluciones alternativas"⁽¹¹⁾ Comentemos esta definición. En primer lugar, nos habla de una tercera parte neutral y después de una tercera parte imparcial, y que esta es el mediador. Nos preguntamos ¿imparcial y neutral son términos iguales o diferentes?. Consideramos que tienen cierta semejanza con ligera diferencia. El término imparcial implica que el mediador o conciliador no podrá emitir una opinión a favor de ninguna de las partes. Si bien el ser neutral también hace referencia a lo mismo, el mediador o conciliador neutral tendrá que estar libre de todo vínculo alguno con las partes. De otro lado no es conveniente referirse a las partes como contendientes, ni mucho menos como dice el autor propiciar una discusión cara a cara. Consideramos más apropiado llamarlos participantes y cuando se refiere a discusión llamarlo diálogo, ya que un proceso de conciliación no busca la implantación de enfrentamientos sino la paz social, que las partes al final del procedimiento se den la mano como señal de un restablecimiento de relaciones personales. El autor hace alusión a un acuerdo consensuado, que si lo buscamos en el diccionario dice que "es aceptado, aprobado por consenso"⁽¹²⁾, y esto nos lleva a coincidir con él mismo, ya que en la conciliación o mediación prima la autonomía de la voluntad de las partes, son las mismas partes dueñas del conflicto y a solo ellas les compete su resolución. Finalmente, también, coincidimos que el acuerdo es una forma de contrato negociado, porque ratifica lo anteriormente dicho al decir que la mediación o conciliación son negociaciones asistidas por un tercero. Respecto a la obligatoriedad jurídica que señala creemos que se refiere que, en caso de incumplimiento del acta de conciliación podrá ser ejecutado en la vía judicial.

- Adolfo Alvarado Velloso escribe:"Supone el arreglo de una diferencia entre dos o más personas mediante el logro de una renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello, mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno a los intereses en juego haga propuestas de solución o, más aún, desate el conflicto existente con un acto de decisión."⁽¹³⁾ En primer término se refiere a las formas de autocomposición y luego se refiere a la conciliación intraprocesal teniendo como conciliador al Juez.

- Pinkas Flint nos dice que "La mediación es una proceso en virtud del cual un tercero independiente ayuda a las partes en conflicto a identificar los temas en los cuales se hayan en desacuerdo, descubrir necesidades que pueden ser satisfechas mediante un acuerdo y generar posibles soluciones y alcanzar decisiones (...) Las partes se someten al proceso mediante libre elección. El mediador no tiene poder de decisión sobre las partes y en consecuencia las partes son las que decidirán como terminará el conflicto. Un mediador es imparcial. El mediador es un facilitador del proceso, no un juez sobre los temas en conflicto. El mediador es neutral y no tiene relación alguna con ninguna de las partes que pueda hacer dudar su imparcialidad."⁽¹⁴⁾

- El Dr. Iván Ormachea Choque señala que "La Conciliación es un proceso consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o más personas imparciales-conciliador o conciliadores- asisten a personas, organizaciones y comunidades en conflicto, a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos. Por tanto, las partes realizan todos los esfuerzos con la asistencia del tercero para 1. Lograr su propia solución 2. Mejorar la comunicación, entendimiento mutuo y empatía 3. Mejorar sus relaciones 4. Minimizar, evitar o mejorar la participación en el sistema judicial 5. Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para resolver un problema o conflicto 6. Resolver conflictos subyacentes y 7. Prevenir la recurrencia de conflictos."⁽¹⁵⁾ De esta definición podemos observar la importante función que debe cumplir el tercero imparcial, es decir el conciliador, que sin lugar a dudas deberá ser una persona idónea, hábil en técnicas de conciliación y lo más importante que transmita confianza a las partes, puesto que si logra ésto tiene asegurado el éxito de la conciliación.

- La Dra. Marianella Ledesma apunta a definir a la conciliación desde una óptica judicial que a la letra dice: "la conciliación es un acto intra-proceso donde las partes a través de un procedimiento obligatorio y bajo la dirección del juez, van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que logren, los efectos de la cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quien se resiste a ello."⁽¹⁶⁾ Respecto a este último punto coincidimos con especialistas de la materia al señalar que una sanción pecuniaria al que no concilia, un poco que transgrede el sentido de la conciliación que tiende a ser voluntaria.

- Desde la disciplina de la Resolución de Conflictos, la conciliación en el Perú es "un proceso en el cual un tercero (juez o conciliador) participa activamente con las partes para encontrar una solución de mutuo beneficio. Este tercero tiene la potestad de realizar propuestas de solución que pueden ser aceptadas por las partes."⁽¹⁷⁾ Nosotros, desde nuestra experiencia como conciliadores, como defensor del niño y adolescente, podemos definir a la conciliación como aquel procedimiento de solución de conflictos mediante el cual un tercero -conciliador- tiene el deber de acercar a las partes, para que éstas mismas encuentren una solución al conflicto. El tercero ejercerá la potestad de proponer fórmulas conciliatorias cuando lo crea necesario y de acuerdo a la naturaleza del problema, pudiendo mediar en lo posible para una mayor satisfacción de intereses. A lo dicho por nosotros, Iván Ormachea añade diciendo: "La conciliación es un medio de resolución de conflictos que tiene por finalidad lograr consensualmente el acuerdo entre las partes gracias a la participación activa de un tercero. Este tercero conciliador tiene tres funciones centrales: facilitación, impulso y proposición."⁽¹⁸⁾

1.4.2 TIPOS

Por el Ente que realiza la conciliación

1. La Conciliación Privada. Son diversas las instituciones que realizan este tipo de conciliación expeditivamente. En primer lugar tenemos a las Defensorías del Niño y Adolescente, que es el único caso que se encuentra legislado (art.45 y ss del CNyA), aunque también no nos podemos olvidar del art.103 la Ley Procesal de Trabajo. Seguidamente notamos la presencia de Centros de Asesoría Jurídica Gratuita y los Servicios Asistenciales que prestan diversas ONGs, como DEMUS, por ejemplo que realiza una gran labor en la Comisaría de Mujeres realizando acuerdos extrajudiciales sobre Alimentos y Violencia Familiar principalmente.

2. La Conciliación Judicial. Es la que se realiza dentro de un proceso judicial. A lo largo de la historia han tenido una actuación relevante los llamados Jueces Conciliadores o Jueces de Paz, función de éstos regulada en los art.188, 64 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Civil se le atribuye al juez una mayor dirección en el proceso, y en virtud de este principio una mayor participación en las audiencias de conciliación (que antes eran delegadas al secretario cursor). Se encuentra legislado en los art.323 y ss de la citada norma procesal, El Código de los Niños y Adolescentes (art.195), La Ley Procesal del Trabajo y la Ley de Violencia Familiar, Ley 26260. Son dispositivos que contienen en su texto normas de actuación judicial ante una audiencia de conciliación.

3. La Conciliación Administrativa. Es la que se lleva a cabo dentro de un procedimiento administrativo. INDECOPI y OSIPTEL son dependencias que están utilizando la conciliación como una forma de resolver las controversias que ellos tramitan. Ahora último, hay otros organismos como la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud que están creando los mecanismos necesarios para promover la conciliación y arbitraje como procedimientos de solución de disputas que surjan entre los usuarios y las entidades prestadoras de salud. El Ministerio de Trabajo y Promoción Social, a través de su Servicio Gratuito de Orientación Legal en material laboral realizan, también, este tipo de conciliación.

4. La Conciliación del Ministerio Público La Ley 26260 faculta al Fiscal de Familia de Turno a celebrar audiencias de conciliación entre el agresor y la víctima en casos de violencia familiar, teniendo como fin cesar los actos de violencia y velando por la seguridad de la víctima imponiendo mecanismos de protección. El principio de Oportunidad a que hace referencia el art.2 del Código Procesal Penal faculta al Fiscal Provincial en lo Penal de Turno a fomentar un acuerdo entre el inculpado y el agravado, de acuerdo a los requisitos que se señalan, actuando de esta manera el fiscal como un cuasiconciliador.

5. La Conciliación Comunal. Son las que realizan las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, al igual que las rurales y comunales, que ya desde tiempo atrás han venido desarrollando la conciliación como una manera de resolver sus disputas. Es en tal virtud, que nuestra Constitución Política en su art.149 reconoce a las Comunidades Campesinas y Nativas la facultad de poder resolver sus controversias de acuerdo a su Derecho Consuetudinario y sin violar los derechos fundamentales de las personas.

Por la materia⁽¹⁹⁾

1. Civil: en todos aquellos casos de derechos disponibles, C.P.C. art.325.

2. Familia: en temas respecto la obligación alimentaria, Régimen de Visitas, tenencia. Código de los Niños y Adolecentes.

3. Laboral: en aquellos casos en que se regula la relación entre trabajadores y empleadores. Como ejemplo podemos citar al D.Ley 25593 referente a la parte de Negociación Colecitva.

4. Contencioso-Administrativa, cuando la conciliación es realizada dentro de un procedimiento administrativa.

Por el Sistema Conciliatorio

1. Vía previa, es decir como un requisito de procedibilidad previo a la interposición de una demanda. En otras palabras para iniciar un proceso judicial previamente se tendrá que asistir a una audiencia de conciliación. Este modelo propugna la reciente Ley de Conciliación promulgada en noviembre pasado.

2. Facultativa a las partes. Es decir cuando la realización de la audiencia de conciliación depende de las partes, y éstas se encuentran autorizadas para solicitarla por disposición del art.188 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cualquier momento del proceso.

3. Obligatoria, es cuando la audiencia de conciliación se debe realizar necesariamente por el juez dentro del proceso.

4. Facultativa del Juez. Esta se realiza siempre y cuando el juez lo crea necesaria. Esta facultado por disposición del art.324 del C.P.C.

5. Delegada. El juez tiene la potestad de remitir a las partes a un tercero para que tramite la audiencia de conciliación. Aunque no está permitido por la ley procesal han habido experiencias piloto al respecto, específicamente en los Centros de Conciliación adscritos a las Cortes Superiores en provincias supervisados por APENAC con resultados positivos. El único caso de este tipo existente en nuestra legislación es la conciliación que realiza el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Industrial (INDECOPI), punto que se encuentra legislado en el art.18, modificatorio del art.24 del D.L.716 y en el art.24 del D.L.807, artículos que regulan lo referente a la protección del consumidor.

1.4.3 VENTAJAS

Las ventajas más resaltantes que se pueden distinguir de un proceso judicial son:

CONCILIACIÓN	PROCESO JUDICIAL
1. El problema se soluciona en el día.	El problema puede decidirse en varios días, meses y hasta años inclusive.
2. Las partes y la Administración de Justicia se ahorran en tiempo y dinero.	El proceso demora tiempo y gastos.
3. Las partes buscan la solución más apropiada.	La Ley decide por las partes.
4. Las partes pueden salir ganando. 5. La relación entre las partes puede mejorarse.	Una parte gana y la otra pierde. Al final del proceso la relación entre las partes se deteriora.
6. Las partes, los asesores y el tercero trabajan juntos para encontrar una solución satisfactoria para todos.	El juez y los abogados discuten cuál de las partes tiene mayor razón.
7. El tercero ayuda a los participantes a buscar opciones de mutuo beneficio para ambas.	El juez se ayuda de la ley para resolver el caso.
8. Se evita que los problemas surjan de nuevo.	Sólo se resuelve la pretensión planteada en la demanda.
9. Las partes y sus abogados buscarán una solución que les satisfaga.	Los abogados resuelven en representación de las partes.
10. Se busca soluciones basadas en la satisfacción de las necesidades e intereses de las partes.	En un proceso judicial, el juez busca una solución que se basa en la ley.
11. Las partes se evitan tensiones, preocupaciones y "males de hígado".	Las preocupaciones, tensiones y "males de hígado" continuan hasta la finalización del proceso.
12. Se busca una solución que se pueda cumplir efectivamente.	La sentencia requiere de u n trámite adicional para su efectivo cumplimiento.

1.4.4 EL PROCESO CONCILIATORIO

La Conciliación como proceso vendría a ser un conjunto de etapas que tienen como objeto llegar a un acuerdo consensual que ponga fin al conflicto buscando que las soluciones encontradas por las partes con la ayuda del tercer satisfaga sus intereses. Se aprecian las siguientes etapas:

1. Pre-Conciliatoria. Aquí se van a realizar ciertos actos previos a la audiencia de conciliación que van a tener como fin crear un clima apropiado, que permita terminar la audiencia de conciliación con el acuerdo alcanzado. Dichos actos pueden ser como hacer lectura del expediente o cualquier escrito o documento que me proporcione hechos referente al problema que se va a ventilar en la audiencia, identificación de las partes y del propio conciliador fomentando la confianza entre ellos, así como se designará una sala apropiada para la realización de la audiencia. Mucho influye la forma como esta distribuido el mobiliario de la sala. Se recomienda que las partes y el conciliador estén sentados uno al costado del otro, así se crea un ambiente de igualdad de condiciones y un clima abierto al diálogo y no al enfrentamiento cuando las partes están sentadas una frente a la otra.

2. Explicación del proceso. En esta parte del proceso el conciliador explicará a las partes el desarrollo de la audiencia de conciliación. Informará a los participantes sobre el rol que cumplirá en la misma, señalando expresamente el deber de imparcialidad que tendrá para con ellos, pero sobre todo la confidencialidad a que está sujeto el desarrollo de la audiencia de conciliación, esto significa la reserva absoluta de lo actuado en ese acto. También explicará el procedimiento a seguirse, es decir cada parte tendrá unos minutos para detallar el problema desde su punto de vista, la necesidad o no de llevar a cabo sesiones privadas para la identificación de los intereses, para que posteriormente una sesión conjunta final alcanzar el acuerdo. De otro lado será importante mencionar a las partes ciertas reglas de comportamiento que deberán cumplir para el buen desenvolvimiento de la audiencia, esto es: expresar sus ideas libremente, no interrumpir a la otra parte cuando esta hablando, evitar todo tipo de insultos y frases humillantes que imposibiliten el buscar acuerdos basados en la buena fe. Dar alcances sobre las ventajas de la conciliación respecto a un proceso judicial puede resultar importante en la hora de fijar los puntos del acuerdo. Si las partes tienen alguna pregunta que hacer referente al procedimiento en sí, este es el momento de efectuarlas.

3. Escuchar a las partes. En esta etapa del proceso las partes tendrán oportunidad de hablar ininterrumpidamente sobre su versión respecto al problema que se está viendo. "Esta fase está llena de emociones e ideas encontradas por lo que el conciliador tiene que enfatizar el uso de técnicas de escucha y de formulación de preguntas"⁽²⁰⁾. Aquí es muy importante el rol que cumple el conciliador, puesto que el tercero podrá ser uso de técnicas de conciliación como la paráfrasis, el uso de preguntas abiertas y el escuchar activo, que le ayudarán a comprender mejor el problema, y así ayudar en la búsqueda de soluciones al conflicto. El uso de la paráfrasis consiste en después de escuchar a los participantes, hacer un resumen de lo dicho y decírselo a ver si lo ha entendido bien; el uso de preguntas abiertas permitirá al conciliador obtener la mayor información posible, y el escuchar activo es reflejo de una buena comunicación entre el conciliador y las partes. Su significado ya lo tratamos cuando tocamos el tema de la comunicación como elemento de una negociación en base a intereses.

4. Identificación de problemas. A nuestro parecer esta parte es fundamental para lograr el éxito de la conciliación puesto que nos permitirá además de identificar cuál es el meollo del asunto, nos ayudará a descubrir los reales intereses y necesidades de cada una de las partes. Para ello es conveniente que el conciliador tenga a la mano una Libreta de Notas y lapicero para tomar apuntes de los problemas e intereses que están saliendo del diálogo con las partes. Nuestra experiencia como conciliadores nos llega a sugerir la conveniencia en la realización de sesiones privadas⁽²¹⁾, ya que esto ayuda a que los participantes se muestren más abiertos a contarnos su problema, y en muchas ocasiones podemos conocer sus sentimientos, temores y hasta preocupaciones, y esto es lo que más nos interesa. Así mismo pensamos que el conciliador debe estar bien capacitado en técnicas de escucha, de tal manera que así pueda identificar con rapidez los problemas e intereses de las partes.

5. Búsqueda de soluciones. Después de escuchar a las partes y haber identificado sus intereses es el momento de que ellas mismas con la ayuda del conciliador busquen una solución al conflicto. Decimos que ellas mismas, porque en la conciliación prima la autonomía de la voluntad de las partes, y es que a través de este procedimiento son aquellas quienes deciden sobre qué solución darle al problema. Empezar por preguntarle a los partes que alternativa de solución propone para acabar con el conflicto; y en caso de que ninguna de ellas proponga una solución al problema, es el conciliador quien debe intervenir creando opciones que beneficien a ambos participantes. Se requiere mucha creatividad, paciencia y organización por parte del tercero. Acá también el conciliador se valdrá de una Libreta de Notas para tomar apuntes de las posibilidades al que se puede llegar a un acuerdo. Nada quita la posibilidad que éste sea el momento para que el conciliador según su prudente arbitrio proponga una alternativa de solución. Inmediatamente el conciliador empezará a delinear el acuerdo a que se ha llegado. La decisión a que se ha alcanzado es conveniente anotarlo en nuestra Libreta de tomar notas.

6. El Acuerdo. Es el resultado objetivo del avenimiento de las partes expresado en un documento denominado "acta de conciliación", y que será importante para el proceso y para las partes. En cuanto al proceso pondrá fin a éste sin que afecte el orden público, y para las partes es el documento que expresará las obligaciones que nacen de ella. Tarea del conciliador será primero hacer un posible borrador del acuerdo. Para tal efecto el conciliador se fijará en la viabilidad el mismo y que lo expresado en él no afecte normas de orden público. La redacción debe ser precisa, clara y con términos simples que puedan ser entendidos por las partes. En lo posible los acuerdos deben figurar en acta lo más detallado posible, así se hará ejecutable el acuerdo y evitará que surja un nuevo conflicto. Es conveniente que el conciliador antes de su redacción explique el acuerdo a que se ha llegado. Respecto al cumplimiento de lo pactado sería adecuado establecer en el acta una cláusula de aseguramiento que podría ser que en caso de incumplimiento lo actuado pasará a instancias superiores, la vía judicial por ejemplo.⁽²²⁾

1.4.5 NEGOCIACION Y CONCILIACION

El móvil que nos ha llevado a tocar este punto es una frase que oímos de un especialista "Para ser un buen conciliador hay que ser un buen negociador". A través de estas líneas trataremos de explicar que tanta importancia puede tener la negociación en un proceso de conciliación, así como el papel que juega el conciliador, sabiendo que la conciliación, también, es una negociación asistida por un tercero. Los diferentes estilos de negociación⁽²³⁾ usados en la conciliación son los siguientes:

* Cuando una de las partes se dedica a atacar o pelear (negociador agresivo). El objetivo de este tipo de personas es ganar, lograr la victoria como sea, teniendo como principales características el uso de amenazas, insultos, el retener la información o tergiversar los hechos, pero sobre todo busca el beneficio propio sin tomar en cuenta los intereses de la otra parte. Nosotros hemos sido testigos en las audiencias de conciliación que hemos celebrado que existen este tipo de personas, y que no hacen sino dificultar el acuerdo, hacer improductiva la negociación y por ende demorar el proceso, puesto que el conciliador tendrá que esforzarse más en aliviar la carga emocional de esa persona. En las diversas ocasiones que teníamos esta clase de personas acudíamos a interrumpir la audiencia, solicitándole a ese participante con respeto y voz firme que dejara de tener esa conducta. Un caso que recordamos es que una vez la madre en audiencia con el padre de sus hijos llegó hasta el punto de casi levantarle la mano en nuestra presencia, lo que nos obligó a llamarle severamente la atención.

* Cuando una de las partes opta por el diálogo y no el enfrentamiento para la solución del conflicto (negociador cooperativo). Cualidades de este tipo de personas es el actuar correcta y justamente, son amables y corteses en el trato, son abiertos y dan información sin guardarse nada ellos. Esto facilita indudablemente al conciliador para el conocimiento de sus intereses, lo que nos hace suponer que está apta a llegar a un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas partes. Esta clase de negociadores, también, suelen hacer concesiones con la esperanza que también lo haga su contraparte. En casos de alimentos por ejemplo es el padre que acude a la audiencia con el ánimo de dialogar para solucionar el problema de la alimentación, pero son sus contrapartes que obstaculizan la comunicación cerrándose en posiciones obligando a separarlos para la respectiva reunión privada.

* Cuando una de las partes huyen o se esfuerzan por evadir el problema (negociador evasivo). Buscan ganar pero reflejan indecisión respecto a qué medios emplear. El objetivo es no perder. Ellos se muestran indecisos en tres puntos: atacar, buscar el diálogo o evadir el problema. Esto se vio con frecuencia en las audiencias de conciliación celebradas por nosotros, cuando generalmente la madre que solicita alimentos a su pareja se notan indecisas en el momento de llegar al acuerdo, no saber si aceptar el acuerdo porque bueno en fin o seguir cerrada en una posición inquiriendo -optando por quedarse calladas en muchas ocasiones- a su otra contraparte para que la pase una mayor cantidad como pensión alimenticia. Hay dos estilos más que creemos conveniente no tomarlos en cuenta por no ser de frecuente uso en la conciliación, pero sí consideramos apropiado señalarla en nota de pie aparte (se encuentra en la página anterior).

Bien, ¿Qué implicancia tiene la negociación en la conciliación y qué papel cumple el conciliador?. Para poder absolver estas interrogantes debemos partir de la segunda pregunta. En principio, es indudable que necesariamente el conciliador debe estar capacitado en técnicas de negociación, pero, siendo ésta un proceso de comunicación entre dos o más partes para alcanzar un acuerdo, la conciliación nos permite transformar negociaciones ásperas en negociaciones provechosas y es el papel del conciliador fundamental para lograr esto. En consecuencia el conciliador debe:

- Separar los intereses de las posiciones. Para esto el conciliador debe ser hábil en saber identificar qué intereses y necesidades son los que mueven a cada parte debajo de cada posición. Se aconseja hacer preguntas como ¿porqué esto? o ¿porqué no lo otro? o también ¿qué piensa lograr con esa posición?.

- Desarrollar opciones. Aquí el conciliador tiene que ser creativo al generar múltiples opciones que beneficien a las partes y que les ayuden a pensar y optar por una solución al problema. Nosotros, generalmente lo hacemos y dejamos a las partes solas para que ellas deliberen y escojan por una de las opciones que les beneficie, así creemos que ellas van a ser suyas la solución al problema, posibilitando a un mayor cumplimiento.

- Orientar la discusión en base a criterios objetivos. Para esto el conciliador debe determinar en que criterios objetivos deben guiarse las partes para la solución del conflicto y que servirán para lograr el acuerdo. En una conciliación sobre alimentos pueden ser criterios objetivos la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial reconocido por el padre, la boleta de pago presentada por la madre al iniciarse la audiencia, entre otros.

- Tratar con alternativas para lograr el acuerdo. El conciliador si bien tiene la facultad de proponer alternativas de solución, consideramos que esa no es su principal función, sino mas bien debe invitar a que de las mismas partes salga la solución del problema y tratar con esas alternativas para lograr el acuerdo. En última instancia si la negociación se vuelve improductiva, no conduce a ningún arreglo, es el conciliador quien debe soltar su alternativa al problema.

1.5 ARBITRAJE

Si bien el Arbitraje está considerado dentro del grupo de los MARCs, creemos que es el menos alternativo, puesto que se asemeja a un proceso judicial, con la diferencia de que el Arbitraje es un proceso privado, el árbitro es designado por las partes que emite un laudo y que es de obligatorio cumplimiento por las partes. Es por este motivo que apostamos por la negociación, mediación y conciliación como aquellos procedimientos idóneos para la solución de conflictos, en virtud de que son las partes quienes ejercen mayor control del proceso y no un tercero. El presente punto no va a desarrollar en forma extensa lo que es el Arbitraje, sino sus aspectos generales a manera de presentación. Adolfo Alvarado Velloso presenta al Arbitraje como "un modelo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega exclusivamente si media al menos, un principio de autocomposición de los propios interesados, mediante la cual aceptan plantear su litigio al árbitro y, eventualmente acatar su decisión."⁽²⁴⁾ Creemos que cuando dice que al menos medie un principio de autocomposición se está refiriendo a la posibilidad de que se llegue a la conciliación⁽²⁵⁾ dentro de un proceso arbitral y antes que se emita el laudo correspondiente. El artículo 2 de la Ley⁽²⁶⁾ dice: "Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:

* Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.

* Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.

* Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podría arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

* Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público".

Hay diversos tipos de Arbitraje:

* Arbitraje interno e internacional, es interno cuando las partes en virtud de un convenio arbitral tienen su domicilio en el territorio del mismo Estado y señalan que el laudo será aplicado en el mismo territorio sometiéndose a la ley nacional. Será internacional cuando haya sido dictado en otro Estado o una de las partes resida fuera del territorio nacional. El ámbito de aplicación del arbitraje internacional está fijado en el art.91 de la Ley.

* Arbitraje de derecho (iuris) o de conciencia, es de derecho cuando los árbitros resuelven la controversia de acuerdo al derecho aplicable; y es de conciencia, cuando resuelven por sus conocimientos y leal saber y entender. La doctrina a este tipo de árbitros se le suele llamar amigables componedores.

* Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, es ad hoc cuando las partes deciden designar al arbitro por sus cualidades personales que son dignas de su confianza para el conocimiento de una determinada controversia. Será institucional, cuando las partes deciden someter sus diferencias a una institución administradora de arbitrajes y en las cuales se someten a sus reglamentos y procedimientos.

* Arbitraje voluntario o forzoso, es voluntario cuando son las mismas partes las que deciden someterse a un tercero neutral y acatar su decisión. Será forzoso cuando es impuesto por la ley.

Respecto al convenio arbitral debemos decir que es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. Se celebrará por escrito bajo sanción de nulidad, es decir tiene la forma ad solemnitate (art.9 y 10 de la Ley). El proceso arbitral esta regulado en los art.33 y ss de la Ley General de Arbitraje.

1.6 OTROS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS

Siendo Estados Unidos de Norteamérica el líder mundial en el desarrollo de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos,⁽²⁷⁾ son ellos los que han desarrollado nuevos procedimientos de resolución de disputas⁽²⁸⁾, que se lo damos a conocer:

* El pequeño Juicio (mini trial). Según el art.154.024 del Código de Procedimientos Civiles es "un proceso donde las partes y sus abogados presentan sus posiciones a selectos representantes de ambos lados y/o a una tercera persona neutral quienes emitirán o emitirá una decisión no obligatoria. Este procedimiento es usado para definir los puntos y preparar el plan para un futuro acuerdo negociado. Las partes pueden convertir la decisión no obligatoria en obligatoria a través de un acuerdo escrito" (under Civil Practice and Remedies Code 154.024 is a process where the parties and their attorneys present their positions to selected representatives of both sides and/or a neutral their party who then render(s) an advisory opinion. The procedure is intended to define the issues and set the groundwork for further settlement negotiations. The parties may make the advisory opinion binding by written agreement). Cueto Rua añade :...se trata de un procedimiento sofisticado para permitir a los directamente interesados o a sus más elevados representantes, el conocimiento pormenorizado de las posiciones antagónicas, su mérito y su fundamento fáctico".⁽²⁹⁾ Para mejor entender, describiremos su procedimiento:

1. Se organiza una reunión con la presencia de las partes y sus abogados, en la que estos efectúan una exposición de sus posiciones con fundamentos de hecho y derecho acompañando las pruebas que sustentan cada posición.

2. Luego que una parte ha expuesto su posición la otra contesta presentando, también, pruebas que sustenten su posición. Es el momento de que si alguna de las partes tiene que hacer alguna pregunta aclaratoria la pueda hacer.

3. Inmediatamente de conocida las posiciones de ambas partes o sus abogados inician conversaciones para la búsqueda de una solución amistosa.

La duración de la reunión depende de la naturaleza de la prueba a actuar. Este procedimiento es flexible y peculiar para cada caso.

* Conferencia para un acuerdo moderado (Moderated Settlement Conference). Consiste en un proceso de evaluación realizado usualmente por un panel de tres abogados quienes escuchan brevemente las presentaciones de cada una de las partes para después emitir una opinión no obligatoria. Esta opinión comúnmente referida al resultado de la evaluación es acompañada por breves reuniones por separado con las partes.

* Juicio por Jurado Sumario (Summary Jury Trial). Se entiende por un proceso de evaluación realizado por un jurado integrado por 6 personas elegidos y designados como si se tratara de un jurado potencial. El Jurado escucha los argumentos de cada parte, así como admite las pruebas que se hayan presentado conforme a las reglas comunes usadas en el derecho procesal. El Jurado está facultado para emitir un veredicto, pero este no es obligatorio. Después del veredicto el jurado es invitado a discutir el caso con los abogados de las partes y las propias partes. Según Donald G. Gifford⁽³⁰⁾ (Legal Negotiation Theory and Applicants", West Publishing Co. St. Paul, 1989), el procedimiento es útil en los casos que presentan las siguientes características:

a) Cuando existen discrepancias sustanciales entre las partes y sus abogados, sobre la magnitud de los daños acaecidos; o

b) Cuando existen agudas divergencias entre los abogados de las partes acerca de la probable actitud del jurado que intervendrá en el caso cuando llegue el momento de aplicar a los hechos del caso, conceptos jurídicos nebulosos, tales como "razonabilidad";

c) Cuando una de las partes carece de una percepción realista del valor del litigio; o

d) Cuando una de las partes desea firmemente la sumisión del caso al conocimiento de un jurado.

* Arbitraje no obligatorio (Nonbinding Arbitration). Es cuando cada parte presenta su posición a una tercera persona neutral quien emite una decisión o sentencia (similar al que dicta en un proceso judicial), cuyo efecto no es vinculante para las partes.

* Juicio por Jurado Sumario obligatorio (Binding Summary Jury Trial) Cuando la decisión tomada por el Jurado resulta obligatorio para las partes.

* Juicio por Juez Especial (Trial by Special Judge) Este consiste que por mutuo acuerdo las partes pueden designar a una tercera persona, juez retirado, para que conozca el caso. El Juez tiene que manifestar su aceptación. Tiene como característica la confidencialidad del proceso.

Finalmente, otros estados de los Estados Unidos, también, usan nuevos procedimientos como El Juicio Privado ("Private Trial"), el Arbitraje como anexo judicial ("Court annexed arbitration"), El oyente neutral ("Neutral listener"), Determinaciones por experto neutral ("neutral expert factfinding") y la Decisión no obligatoria de disputas sobre patentes o sobre secretos comerciales ("non-binding ex-parte adjudication of paten disputes or trade secret misappropriation").

2. LA CONCILIACION

2.1 LA CONCILIACION EN LA LEGISLACION PERUANA

2.1.1 ANALISIS Y COMENTARIO DE LA LEY 26872 Y SU REGLAMENTO

No pretendemos hacer un análisis detallado de la ley y su reglamento, puesto que eso podemos dejarlo a los especialistas de la materia, pero si queremos aprovechar la oportunidad para dar nuestra modesta opinión respecto a las normas acotadas en los siguientes puntos básicos: la conciliación propiamente dicha, el proceso de conciliación, el conciliador y finalizaremos refiriéndonos a los Centros de Conciliación. Antes de comenzar nuestro análisis creemos conveniente describir la evolución legislativa que han tenido los diferentes proyectos de ley presentados hasta convertirse en la Ley 26872, a raíz de nuestro paso por la Comisión de Justicia:

ANTECEDENTES DE LA LEY 26872

La aventura legislativa por crear una ley de conciliación tuvo su origen en la iniciativa de tres Congresistas⁽³¹⁾ de diferentes bancadas políticas, quienes mediante Proyectos de Ley Nos.2172/96-CR, 1961/96-CR trataron de legislar la conciliación a su mejor parecer. Si bien estos tres proyetos tenían aspectos en común, cada uno de ellos presentaba características propias como carácter facultativo de la conciliación (Proyecto de Ley No.2172); obligatoriedad de ir a conciliación previo a un proceso judicial, constitución de centros de conciliación, mérito ejecutivo a las actas de conciliación entre otros (Proyecto de Ley No.1948); y requisito de poseer título de abogado para ser conciliador. De otro lado, con fecha 14 de febrero de 1997 la Comisión de Justicia recibió del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, siendo Decano de la Orden el Dr. Vladimir Paz de la Barra, un Proyecto de Mediación que no se le dio el trámite debido por ser poco consistente. Nosotros estábamos muy interesados en poder observar este proyecto -habíamos elaborado una Tesis que apostaba por este modelo-, y que después de darle lectura a la definición de Mediación que establecía el Proyecto, lo rechazamos puesto que no estaba acorde con la Teoría de la Mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ya que confundía conceptos de mediación y conciliación. Al mediador se le está prohibido proponer fórmulas conciliatorias.

Posteriormente surgía un conflicto entre los asesores de cada congresista por querer que su proyecto fuera el que primara, pero ellos mismos decidieron "conciliar" sus posiciones y por tal motivo elaboraron un Proyecto de Ley sustitutorio que mostrara las ventajas de la conciliación. Este fue ingresado por Trámite Documentario con fecha 11 de marzo de 1997, con el No.2565/96-CR. El Presidente de la Comisión de Justicia⁽³²⁾ no podía quedarse atrás y lanza su Proyecto de Ley, ingresado con fecha 19 de Marzo del mismo año, con el No.2581/96, a quien la tituló "Ley de Conciliación Pre-Proceso". Nosotros tuvimos la oportunidad de ser consultados sobre los dos proyectos y manifestamos nuestra aceptación del primero con la necesidad de hacerle algunos cambios, y por el contrario el segundo proyecto nos provocó un total rechazo por no estar de acorde a la Teoría de los MARCs, queriendo a través de este proyecto implantar una "conciliación judicial prejudicial". Nos llenó de satisfacción al saber que nuestra opinión era respaldada por especialistas. En conclusión habría que elaborar un TEXTO SUSTITUTORIO que sustituya a los dos anteriores. Es así que después de debatir los dos proyectos con la concurrencia de los asesores y especialistas se llegó a tomar esa decisión. Este texto sustitutorio se constituye como base de la ley 26872, Ley de Conciliación, que entre sus disposiciones más importantes que resaltar están:

1. Se declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación extrajudicial como mecanismo alternativo de solución de conflictos.

2. Se propicia una cultura de paz y se realiza siguiendo los principios éticos de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía.

3. Se establece el principio de la Autonomía de la Voluntad, que consiste que los acuerdos adoptados por las partes obedecen única y exclusivamente a su voluntad, es decir se resalta el sentido consensual de la conciliación.

4. Se instituye el carácter de obligatorio a la conciliación extrajudicial.

5. Se establece a las partes dos vías que puedan acceder a la conciliación extrajudicial: Los Centros de Conciliación y los Juzgados de Paz Letrado.

6. Se señala expresamente como materias conciliables en el ámbito familiar a Alimentos, Régimen de Visitas, Tenencia de los Hijos y Violencia Familiar.

7. Se da mérito de Título de Ejecución a las actas de conciliación con acuerdos positivos o parciales.

8. Se destaca la función que cumple el conciliador de ser facilitador de la comunicación entre las partes y eventualmente proponiendo fórmulas conciliatorias no obligatorias.

9. No se establece como requisito para ser conciliador ser abogado o profesional de otra especialidad, basta con haber completado un mínimo de 20 horas de clases teóricas sobre conciliación, actuar como conciliador en por lo menos 10 audiencias de conciliación y estar inscrito en un Centro de Conciliación, para lo cual deberá haber cumplido los dos requisitos anteriores.

10. Se establece los requisitos para constituir Centros de Conciliación y se crea como organismo promotor a la Junta Nacional de Centros de Conciliación.

11. Se dispone que la obligatoriedad a que se refiere el art.5 va a entrar en vigencia a los doce meses de la publicación de la presente ley. Durante el período intermedio el procedimiento de conciliación extrajudicial será facultativa.

12. Se prevé la posibilidad de que en el supuesto que alguna de las partes considerase que adolece de nulidad el acuerdo conciliatorio, se podrá solicitar tutela jurisdiccional invocando alguna de las causales contenidas en los artículos 219 y 221 del Código Civil.

Han pasado diversos borradores de proyectos de Ley de Conciliación por la Comisión hasta la elaboración de un texto final previo a su debate y aprobación por el pleno del Congreso, siendo los puntos más discutidos los siguientes:

1. Dentro de la Comisión se investigó y se discutió mucho sobre la posibilidad de considerar al Principio de la Autonomía de la Voluntad dentro de la Ley de Conciliación, teniendo en cuenta que más es propio de la Teoría de los Contratos. Nosotros fuimos consultados y manifestamos lo que acabamos de anotar y sugerimos mas bien que se cambie de denominación por "poder de decisión de las partes sobre el conflicto". Creemos que lo que el legislador quiso expresar a través de este principio es que las partes son dueñas del conflicto y solo a ellas les compete su solución. Por otra parte se barajó la ubicación de este principio dentro de la estructura de la ley. Se llegó a colocar como parte del Título II, cap.II "La Conciliación Pre-Proceso en Centros de Especialización de Conciliación".

2. Durante los primeros borradores se pretendió añadir la palabra procesal seguido de los principios de economía y celeridad. Opinamos que mejorar se debería suprimir, puesto que se entendería que son principios que se estarían aplicando a lo que es la conciliación judicial por estar contenidos en el Código Procesal Civil.

3. Respecto a la conciliación referente a la forma como denominarla se tejieron muchos nombres: "conciliación extrajudicial", "conciliación extraprocesal" e inclusive se quiso regresar a la "conciliación pre proceso". Indudablemente nos inclinamos más por la primera opción, ya que se acercaba más a nuestro pensar de que hablar de conciliación extrajudicial era referirnos a tal institución como aquella sin mucho exceso de formalismos, sin la intervención de un tercero -El Juez- que ejerciera control sobre las partes, dejando a éstas la solución del conflicto. Además, la "conciliación extrajudicial" nos expresa que el acto de la conciliación esta fuera de toda jurisdicción, no constituye acto jurisdiccional.

4. Se creyó conveniente considerar no obligatoria la conciliación cuando una de las partes domicilia en el extranjero, a excepto de hacerse representar en el país mediante sus representantes legales.

5. "Materias conciliables" o "Ambito de aplicación" fue objeto de deliberación en el seno de la Comisión de Justicia. Se decidió por la primera opción por ser la más apropiada. Se llegó incluso a transcribir en algunos borradores el art.1 de la Ley General de Arbitraje. Por otra parte se nos pidió nuestra opinión sobre incluir o suprimir la materia de tenencia de los hijos en lo que se refiere a las materias conciliables dentro del ámbito familiar. Hasta ese momento no habíamos conciliado esa materia, pero que en lo sucesivo se nos presentaron casos en la que podemos afirmar que sí puede ser conciliable cuando las partes vienen con disposición de llegar a un acuerdo, de otra manera generalmente termina en un proceso judicial.

6. Se creó todo un problema sobre qué entidad debería hacerse cargo sobre la aprobación y supervisión de los Centros de Conciliación. Si bien en un principio había sido elegido el Ministerio de Justicia, éste posteriormente comunicó a la Comisión que no podía hacerse cargo por falta de presupuesto. Se pensó inmediatamente en la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, pero se tuvo igual respuesta. Finalmente después de varias reuniones con un representante del Ministerio de Justicia aceptó hacerse cargo de tal rol.

7. Se vio la posibilidad de modificar el art.178 del C.P.C., Nulidad de cosa juzgada fraudulenta, al considerar el acuerdo conciliatorio homologado ser susceptible de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

Para comprender mejor los cambios efectuados, nos permitiremos hacer una comparación entre el TEXTO SUSTITUTORIO y la promulgada LEY DE CONCILIACION.

Bien comencemos ahora sí a analizar y comentar la Ley 26872 y su reglamento, D.S.003-98-JUS en las categorías que hemos señalado:

LA CONCILIACION

Un aspecto que hay que resaltar es lo que señala el art.1 de la Ley cuando declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Creemos que se ha dado un paso importante porque el desarrollo de la conciliación como una alternativa al proceso adversarial significará a largo plazo desterrar la cultura del litigio que nuestra sociedad ha estado acostumbrada y sustituirla por una cultura de paz que propicie el diálogo y no el enfrentamiento para la solución de controversias. Esto implicará que los abogados, que en las universidades nos han enseñado que el juicio es la única manera de resolver un conflicto, cambien su mentalidad y aconsejen a su cliente que hay otras vías de solución de disputas como la negociación y conciliación.

La utilización de estos mecanismos traerá muchas ventajas respecto al sistema tradicional, que ha originado que diversos autores se ocupen de ellos. Aquí algunos:

- Juan García Montúfar S. nos dice: "...su ventaja consiste en que permiten la libre interacción de las partes, abren la puerta a un mayor número de opciones que puedan satisfacer los intereses de las partes y finalmente, si bien suelen tener asociado un costo, dicho costo es siempre menor que aquel relacionado con el procedimiento judicial."⁽³³⁾

Por su parte Monroy Cabra afirma que "cualquier reforma judicial debería analizar la posibilidad de incrementar el número de jueces, modificar la normatividad jurídica, aumentar las condiciones salariales de los jueces, reestructurar administrativamente y desjurisdiccionalizar la solución del conflicto (...) Estos medios tienen la ventaja de la celeridad, la inmediación, la especialización y conlleva un enorme ahorro de la actividad jurisdiccional del Estado".⁽³⁴⁾ No siempre una reforma judicial encaminada en crear más Juzgados y Salas tiende a mejorar la administración de Justicia -el caso peruano por ejemplo- sino basta la decisión firme del Estado en crear mecanismos más adecuados de solución de conflictos como la conciliación, que si bien alivia el despacho jurisdiccional, esa no es su principal ventaja, sino mas bien está orientada a buscar la paz social.

No vamos a hablar de todos los principios que hace alusión el art.2 de la Ley. Hay cuatro principios que nos parecen importantes tratarlos: confidencialidad, imparcialidad, buena fe y veracidad. Eso no quiere decir que restemos importancia a los otros, sino que preferimos a que el lector los revise en el reglamento. El principio de imparcialidad (y neutralidad) lo dejaremos para el tercer capítulo.

El Principio de Confidencialidad, según el art.2 inc.4 del Reglamento "supone que, tanto el conciliador como las partes, deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto". El art.8 de la Ley⁽³⁵⁾ añade diciendo que "los que participan en la Conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio". Es una de las características esenciales de la conciliación y es lo que lo diferencia de un proceso judicial que tiende a ser público. Sobre la estricta reserva que debe guardar el conciliador Edith Barnett nos aclara "el mediador no puede comentar el caso con ninguna otra persona y tampoco puede divulgar a alguna de las partes lo que la otra le ha dicho sin el permiso expreso de ésta última...- y sobre la carencia de valor probatorio que tendrá lo sostenido o propuesto agrega- "las partes deben acordar que las pruebas relacionadas con sus argumentos o conducta dentro de la mediación no podrán ser admitidos para ningún procedimiento seguido ante cualquier tribunal a menos que las partes estén de acuerdo con ello. Los documentos expuestos durante la mediación tampoco podrán ser utilizados en algún litigio a menos que hayan obtenido a través de su exhibición o de su requerimiento legal. El mediador no podrá ser citado o llamado como testigo con relación al proceso de mediación en ningún procedimiento judicial subsecuente"⁽³⁶⁾

Comentemos estas dos disposiciones. En principio la confidencialidad de la conciliación debe ser anunciada por el conciliador en el momento que dice su "discurso" resaltando la reserva de lo actuado por él (conciliador) y las partes; y si alguna otra persona participa se le debe, también, instruir a ella sobre este principio. Es así que coincidimos con la ley cuando dice "...los que participan en la conciliación..." Si participan partes, abogados, apoderados u otras personas deberán guardar reserva de lo que se diga en la audiencia. Ahora desde qué momento el conciliador estaría obligado a aplicar este principio. Creemos desde que es designado por el Centro de Conciliación para actuar como tal, pero específicamente desde que recibe la solicitud para analizarla puesto que recibirá información de una o ambas partes respecto al problema materia de conciliación, posteriormente ya en las sesiones conjuntas y si da el caso en las reuniones por separado. Respecto a éstas últimas sesiones el Dr. Iván Ormachea nos dice: "La información recibida en la reunión privada no será revelada en la sesión conjunta sin haber recibido el consentimiento previo de la parte interesada"⁽³⁷⁾ Nosotros hemos tenido dificultad en muchas ocasiones de aplicar este principio, puesto que habría necesidad de revelar información que se nos proporcionaba en las sesiones privadas por una de las partes para saber el interés de la otra o para saber si estaba actuando o no de buena fe. Pero también hemos aplicado este principio como debe ser, solicitando permiso a una de las partes para ver si podíamos revelar información, o también la misma parte nos requería no decir nada a la otra parte.

Por otro lado la segunda parte del art.8 de la Ley señala que nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio. Por lo general el conciliador para la realización de las audiencias se vale de su cuaderno o libreta de notas en donde apunta los problemas, intereses, alternativas, opciones y borrador del acuerdo. ¿Puede ser esto considerado como valor probatorio? Consideramos que por la confidencialidad de información que allí contiene no debe ser considerado como prueba en un eventual proceso adversarial que se siga. Es más opinamos que los apuntes tomados en la audiencia deberán ser destruidos a penas finalice ésta. Un punto que ha obviado el reglamento y que se debería incluir es referente a los documentos probatorios que son presentados por las partes en la audiencia ante el conciliador el Dr. Iván Ormachea se acerca a nuestra inquietud y nos responde:

"...el conciliador se rehusará a testificar voluntariamente en cualquier proceso adversaria -generalmente un proceso judicial o procedimiento administrativo- subsecuente y se resistirá a presentarse o a entregar documentos probatorios.."⁽³⁸⁾, ¿Qué sucedería si el conciliador es requerido judicialmente para ser testigo o que presente los documentos probatorios para su exhibición?. En principio se desligará de la obligación de guardar reserva si es que tiene el consentimiento de todas las partes en conflicto, pero si no tuviere el consentimiento de alguna de ellas estará obligado a presentarlo, puesto que podría pensarse que no está queriendo colaborar con la justicia y podría ser sometido a una sanción. Sobre las excepciones al principio de confidencialidad a imponerse al conciliador en caso de violación de este principio no lo vamos a comentar en esta oportunidad.

El Principio de Buena Fe se entiende como la necesidad de que las partes de manera honesta y leal, confiando en que esa será la conducta en el procedimiento conciliatorio (art.2 inc.3 del reglamento). En otras palabras podemos agregar que la conducta de las partes no debe estar orientada a valerse de la conciliación para sacar provecho o beneficio propio. Hemos tenido casos como conciliadores de que algunas de las partes han procedido de mala fe ocultando por ejemplo su dirección actual para hacerlo constar en el acta. Esto nos hacía suponer que ante un eventual incumplimiento de lo acordado sería difícil ubicar a esa parte que actuó de mala y más aún nos impediría a iniciar un proceso judicial en su contra o iniciado se dilataría bastante. Consideremos que ha hecho bien el reglamento en poner como requisito para presentar una solicitud de conciliación el domicilio del o los solicitantes.⁽³⁹⁾

El principio de veracidad, está dirigida a la búsqueda de lo querido realmente por las partes...(art.2 inc.2 del reglamento) Entendemos esta definición como que si el conciliador buscará ante todo reconocer cuáles son los intereses de las partes. Así mismo suponemos que para lograr esto el conciliador debe basarse en información cierta que le puedan proporcionar las partes, de lo contrario la parte que da información falsa no estaría actuando de buena fe. De ahí su íntima relación con el principio anteriormente descrito. Para analizar conviene saber que es lo que nos dice el Dr. Iván Ormachea respecto a este punto. "Este principio se refiere a la necesidad de contar con información fidedigna durante la audiencia conciliatoria. Aquellos que participen en la audiencia, partes en conflicto y terceros con algún interés en el resultado, debe dar información cierta sobre las causas y consecuencias del conflicto. En ninguna circunstancia se debe verter información tendenciosa o imprecisa ya que ésta afecta a las partes, el conciliador y a la institución conciliatoria⁽⁴⁰⁾.

En cuanto a la veracidad del conciliador, el conciliador no debe realizar una afirmación falsa, tendenciosa o injusta sobre el proceso de conciliación, sus costos y beneficios; y su rol, habilidades y conciliaciones (...) no tiene por fin determinar quien tiene la verdad o quien dice la verdad. Es ante todo una actitud personal que debe estar presente durante la gestión conciliatoria para propiciar el éxito de la misma"⁽⁴¹⁾

El art.6 de la Ley establece el carácter obligatorio de la conciliación como requisito de procedibilidad previa a un proceso judicial respecto a las materias contempladas en el art.9 de la misma norma. La obligatoriedad a que se refiere el art.6 rige a partir de los 24 meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Durante el período intermedio el procedimiento de conciliación regulado en la presente ley será facultativo (Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final). Consideramos que esta disposición debió ser regulada en sentido contrario, es decir la obligagoriedad debió entrar en vigencia al día siguiente de publicacion de la ley por un período de dos años y a partir del año 2000 la conciliación debería ser eminentemente voluntaria. Ese debió ser el ideal, que a nuestro parecer, debió perseguir la ley ¿Cómo conseguir que la conciliación sea voluntaria? Creemos que siendo obligatoria al principio y paralelamente difundir sus beneficios en forma agresiva, resaltando la consensualidad del acuerdo a que lleguen las partes y comenzar con un cambio de mentalidad en lo que es la cultura resolutiva de conflictos se podría llegar a que los ciudadanos vean a la conciliación como un mecanismo eficiente dejando a su libre voluntd optar o no por este procedimiento. Siendo obligatoria la conciliación como propugna la ley se podría llegar a desnaturalizar este mecanismo convirtiéndose en un procedimiento de mero trámite pudiendo alguna de las partes no asistir a ninguna de las sesiones y de frente ir al Poder Judicial. Coincide nuestro punto de vista el Dr. Eduardo Moane cuando responde a la pregunta ¿Conciliación facultativa u obligatoria? "Facultativa, ya que no nos parece adecuado el requisito de admisibilidad de la demanda establecido en la ley. Este es una traba, una barrera al acceso a la justicia en mi opinión. Establecer la conciliación en un país que no tiene cultura resolutiva es poco adecuado, además fácilmente burlable, ya que bastará que una de las partes no concurra a dos audiencias de conciliación para que se este expedito para ir al Poder Judicial."⁽⁴²⁾

La ley en su art.9⁽⁴³⁾ respecto a las materias conciliables señala que "son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.

En asuntos relacionados al derecho de familia, se someten al procedimiento establecido en la presente ley las pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas y violencia familiar. No someten a Conciliación Extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas, con excepción de las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme".

Nos parece conveniente comentar los artículos 9 3er. párrafo y 5 2da. parte del reglamento. El primer punto es acerca de la posibilidad a que el acuerdo conciliatorio verse sobre las pretensiones determinadas o determinables no previstas inicialmente cuando las partes y el conciliador le den un contenido diferente en el desarrollo de la audiencia de conciliación. Nos parece acertada la norma por cuanto nos hemos encontrado en casos que en principio se iniciaba con alimentos para después finalizar con tenencia de hijos; o se iniciaba con esta última para terminar después con un régimen de visitas. Generalmente este ocurre cuando una de las partes -por ejemplo en alimentos- no puede cumplir con la obligación alimentaria y recurre a la posición de llevarse a los hijos, y así se origina una pretensión distinta a la iniciada.

La segunda parte del art.5 señala que las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo ni contrarien el orden público y las buenas costumbres. En otras palabras la conciliación es aplicable a cualquier materia que pueda verse sobre derechos disponibles siempre y cuando no comprometa el orden público, la moral o las buenas costumbres. Respecto a este punto Monroy Cabra escribe "...el límite para la utilización de los medios alternativos de solución de conflictos entre particulares se encuentra en la noción de orden público entendido como el conjunto de normas imperativas establecidas en cada legislación que garantizan valores fundamentales como la paz, la justicia social, los derechos humanos, y desde luego, la libertad"⁽⁴⁴⁾ Y esto lo reafirma el mismo art.5 cuando dice que la autonomía de la voluntad a que hace referencia el art.3 de la Ley, no se ejerce irrestrictamente.

EL PROCESO DE CONCILIACION

1.- Se inicia con una solicitud dirigida a un Centro de Conciliación o a un Juez de Paz Letrado. Dicha solicitud deberá ser presentada por escrito y contendrá los requisitos que señalan los artículos 12 y 13 del reglamento. El primer artículo citado en sus numerales 4 y 5 nos hablan de los hechos que dieron lugar al conflicto y la pretensión indicada con orden y claridad. Consideramos que los dos tienen íntima relación, puesto que la pretensión tiene que ir seguida de los hechos que la fundamentan y que puede haberse reunido en estos dos numerales en un solo como así:

Art.12.- La solicitud de conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá:

4.- La pretensión y los hechos que dieron lugar a ésta, en forma ordenada y precisa. Se entiende a los hechos que dieron lugar al pretensión como las causas que motivaron el conflicto.

Respecto al artículo 13 ⁽⁴⁵⁾ nos parece excesiva la cantidad de copias que se debe adjuntar a la solicitud. Esto al final va a resultar una traba para acceder a la justicia para aquellas personas de escasos recursos económicas que si no tienen dinero para la movilidad y alimentación, y buscan justicia, menos van a tener dinero para fotocopiar documentos. En este sentido se debe exonerar a aquellas partes de bajos recursos económicos la presentación de ciertas copias, estando obligado a presentar solamente las necesarias (numerales 1 y 3 por ejemplo). Por otra parte nos parece innecesario presentar tantas copias simples de la solicitud, y sus anexos a tantas invitadas a conciliar. Pensamos que sólo a las partes que intervienen directamente en el conflicto, ya que ellas son las que van a decidir sobre el problema. Las otras que participan no van a tener poder de decisión sobre el conflicto, y es en virtud a como se desarrolla la audiencia que los otros participantes que intervienen, con anuencia del conciliador, podrán proponer alternativas al conflicto. De otro lado el reglamento, también, señala que las partes podrán presentar su solicitud en forma verbal, lo cual nos parece acertado.

Por último el artículo 13 de la Ley posibilita a que las partes pueden solicitar la Conciliación Extrajudicial en forma conjunta o individual, con arreglo a las reglas generales de competencia establecidas en el artículo 14 del Código Procesal Civil.

2.- Recibida la solicitud, el Centro de Conciliación deberá designar en el día al conciliador y éste invitará a las partes, para la audiencia dentro de los 5 días útiles siguientes. El reglamento utiliza la palabra "invitación" y la ley otras como "notificación" o "citación". Nos parece que hubiera sido mas apropiado que el reglamento hiciera referencia que a las palabras "notificación" y "citación" se entenderán como "invitacion", pues esa es la intención de los que elaboraron el reglamento.

Si analizamos esta figura el reglamento estaría modificando a la ley, y eso deviene en inconstitucional, puesto que una norma de inferior jerarquía no puede modificar a una superior.⁽⁴⁶⁾ No vamos a profundizar mucho si es constitucional o no, solo hemos dicho nuestro parecer. Lo que si vamos a enfatizar es la conveniencia de utilizar "invitación", "notificación" o "citación". Coincidimos con el reglamento en usar el término "invitación" y no las otras porque expresa un ofreciiento a conversar un determinado problema en forma amigable con la otra parte y no una imposición a acercarse a determinado lugar; suena impuesto, que se puede usar la fuerza en caso no se asista, como sugieren los términos "notificación" o "citación". De otro lado saludamos que se haya inclukdo como parte integrante de la invitación la información relacionada con la Conciliación en general y sus ventajas en particular (artículo 15 inc. 6 del reglamento).

3.- La Audiencia de Conciliación se realiza dentro del plazo porrogable de 30 días calendarios contados a partir de la primera citación (invitación) a las partes, debiendo el conciliador señalar fecha para la audiencia de conciliación dentro de los 10 días útiles contados a partir de la primera notificación (invitación). Para mayor comprensión lo graficaremos:

Respecto a la participación de asesores, no hay mucho que decir porque ya todo se encuentra descrito en el reglamento. Sólo agregar que, a nuestra opinión su intervención sólo debería sujetarse a la búsqueda de soluciones de mutuo beneficio para las partes. Nos parece, sí, inadecuado que terceras personas estén presentes en las sesiones privadas, las únicas personas que deben intervenir son las partes directamente. Es deber del conciliador, también, instruir a los asesores (o terceras personas) de su rol dentro de la audiencia.

En lo que concierne a la continuidad de la audiencia son pocas las veces que después las partes haber acordado postesgar la audiencia para nueva fecha, ésta se ha continuado. Por lo general las partes pierden el deseo de seguir el acto conciliatorio, ya sea porque pierden el interés o porque prefieren irse a la vía judicial.

Referente a la conclusión de la conciliación conviene analizar la siguiente figura ¿Qué sucedería si después de haber declarado concluido la conciliación por inasistencia de una parte a dos sesiones, esta regresa a pedir nueva fecha para conciliar alegando que no pudo asistir por motivos de trabajo o fuerza mayor? Esta situación no la regula ni la ley ni el reglamento, y creemos que es una omisión que debe normarse en reglamento por ser de suma importancia si es que se quiere crear una cultura de paz y desterrar la cultura del litigio que esta enraizada nuestra sociedad. Decimos que es importante porque permitirá promover a la conciliación como una institución eficiente de solución de conflictos. Además se estaría aplicando los principios de celeridad y economía. Nosotros hemos tenido experiencias como la situación que describimos, habiendo optado por reiniciar el procedimiento conciliatorio y logrando como resultado el acuerdo de las partes sobre el conflicto que les llevó a solicitar la conciliación. Sugerimos, en consecuencia que se modifique el reglamento de la siguiente manera:

Artículo 17.- Para la realización de la Audiencia de Conciliación deberán observarse las siguientes reglas:

5. Cuando solo una de las partes acude a la primera sesión, deberá convocarse a una segunda. Si la situación persiste en la segunda sesión, deberá darse por concluida la Audiencia y el procedimiento de conciliación. Si una vez declarado concluido el procedimiento conciliatorio una de las partes podrá solicitar el reinicio del mismo si es que demuestra que no pudo asistir a la audiencia por motivos de fuerza mayor o caso fortuito. En este caso el conciliador, después de evaluar el pedido y comprobar la veracidad de los hechos, designará nueva fecha para la audiencia de conciliación por única vez. La inasistencia de una de las partes se tendrá por concluido el procedimiento de conciliación.

4. El artículo 18 de la Ley señala que el acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. A simple lectura podemos saber ¿Qué es el acta de conciliación y que contiene? Por el acta de conciliación debemos entender como aquel documento que contiene el acuerdo conciliatorio, es decir el acuerdo a que llegan las partes con ayuda del conciliador en forma libre y voluntaria. Su validez está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en la Ley⁽⁴⁷⁾, bajo sanción de nulidad, es decir adquiere la forma ad solemnitatem. Siempre ha habido discusión de otorgarle al acta de conciliación el mérito de Título de Ejecución o Título Ejecutivo. Mientras en el Título de Ejecución el incumplimiento del acta faculta a la parte perjudicada a ejecutarlo forzosamente en la vía judicial de conformidad con lo dispuesto en el art.713 y s.s. del Código Procesal Civil, el acta de conciliación con mérito de título ejecutivo requiere de homologación judicial para su ejecución. Al respecto el Dr. Eduardo Moane opina: "(...) la Ley optó por darle al acta el mérito de título de ejecución, cosa que complica mucho el tema, ya que se requiere de un abogado en cada centro de conciliación que actúe com fedatario y que revise la legalidad del acuerdo conciliatorio, es decir que revise el fondo y forma del acuerdo, pudo habérsele dado mérito de título ejecutivo."⁽⁴⁸⁾ En nuestra opinión dependerá del conciliador y las partes el darle el mérito de título ejecutivo o título de ejecución. Sólo bastará ponerle como título al acta "acta de conciliación" o "transacción extrajudicial".⁽⁴⁹⁾

EL CONCILIADOR

Según la Ley vendría a ser aquella persona capacitada y acreditada que cumple labores en un Centro de Conciliación, propicia el proceso de comunicación entre las partes y eventualmente propone fórmulas conciliatorias no obligatorias (art.20). El conciliador conduce la Audiencia de Conciliación con libertad de acción, siguiendo los principios establecidos en la presente ley (art.21) Analizaremos y comentaremos esta definición desde dos ópticas: los requisitos que debe tener el conciliador para acceder a tal cargo y la conducta que debe tener el conciliador para acceder a tal cargo y la conducta que debe seguir el conciliador en el desarrollo de la audiencia.

Requisitos del Conciliador

Para ser conciliador se requiere:

1. Trayectoria ética y moral

2. Estar acreditado como conciliador por el Ministerio de Justicia en un Centro de Conciliación.

3. Acreditar entrenamiento y capacitación en técnicas de negociación, conciliación y otros medios alternativos de resolución de conflictos.

Respecto al primer punto es obvio que el conciliador debe ser una persona de gran integridad moral y sobre todo de mucha madurez y estabilidad emocional. Ni la ley y el reglamento señalan una edad promedio para ser conciliador, por lo que opinamos debe ser una persona adulta (a partir de los 25 años). Decimos de gran integridad moral porque no podríamos concebir la idea de que el conciliador tuviera una vida desordenada, mundana, sin valores éticos y/o cristianos, etc. Por lo contrario un conciliador debe poseer una preferencia al diálogo y no a la violencia, gran sentido de responsabilidad así como honestidad. Por otra parte cuando decimos mucha madurez y estabilidad emocional nos referimos a que el conciliador debe actuar con mucha prudencia y emitir juicios bien definidos, así como permanecer calmado en situacioines fuertemente estresantes y emotivas.

El segundo punto implica que para ser acreditado como conciliador por el Ministerio de Justicia se debe cumplir con los otros dos requisitos previamente. Es así que podríamos presentar documentos como Certificado de Antecedentes Penales, Constancia de Honorabilidad por Parroquia o Iglesia Protestante, declaración de vecinos de tu buena conducta; si eres estudiante universitario, constancia de no haber sido separado de la Universidad y si eres trabajador dependiente, constancia de no haber sido despedido de la empresa por culpa del mismo trabajador, etc. De otro lado comprobar haber llevado cursos de capacitación, fácilmente se puede demostrar mediante el certificado de participación firmado y sellado por la entidad capacitadora autorizada por el Ministerio de Justicia. Si dicho curso se llevó con anterioridad a la vigencia de la Ley en el Perú o en el extranjero el certificado sellado y firmado por institución capacitadora para su evaluación.

El tercer requisito que se señala es estar capacitado en técnicas de negociación y conciliación. El art.35 del reglamento expresa que los cursos deberán tener un mínimo de 40 horas lectivas y deberán comprender entre otros temas los que se señalan en el mismo artículo citado. Nos parece excesiva el número de horas que deben tener los cursos. Nosotros llevamos un curso de capacitación de 20 horas y nos pareció suficiente como para poder iniciarnos en la aventura conciliatoria. Además nos imaginamos cuando debe costar un curso de 40 horas (5 días) ó 48 horas (si queremos dedicarnos al ámbito familiar) si un curso de 20 horas nos ha costado aproximadamente $250 dólares. El precio fijado para dicho curso sería inalcanzable para aquellas personas que quieren ser conciliadores pero que no pueden por el factor dinero..En todo caso se debería crear un fondo común integrado por un porcentaje de las remuneraciones de los conciliadores y las tasas administrativas por los servicios de conciliación que sirvan de ayuda para estas personas.

Rol del Conciliador

De la misma definición que dimos al comienzo se desprende el rol que cumple el conciliador:

1. Facilitador del proceso de comunicación entre las partes

2. Propone eventualmente fórmulas conciliatorias no obligatorias.

3. Conductor del desarrollo de la Audiencia con libertad de acción.

Comentaremos cada una de ellas:

1. El conciliador es un tercero facilitador cuya función radica el diálogo entre las partes, permitiendo que se escuchen con libertad y se traten con respeto (art.31 inc.4 del reglamento). Se derivan de esta función otras como preguntar a las partes en relación con lo que estuvieran manifestando, con la finalidad de aclarar el sentido de alguna afirmación o para obtener mayor información que beneficie al procedimiento conciliatorio. Esta es una técnica que debe saber manejar bien el conciliador. Es importante porque si se trata de facilitar el diálogo, la comunicación tenemos que liberarnos de cualquier obstáculo que impida una comunicación fluida, y para eso están las preguntas que el conciliador las efectuará y que serán de utilidad para cualquier punto mal entendido. De otro lado, enfatizar los intereses comunes de las partes ayudará en el proceso de comunicación, puesto que reorientará la negociación que pudo haberse trabado por creer que las partes tenían intereses opuestos. Esto sucede con frecuencia en los procesos de familia, en donde el conciliador enfatiza el interés común al que asisten a la audiencia de conciliación, que es el bienestar de los hijos. El psicólogo colombiano Sr. Nelsón Rojas dice que las aptitudes y capacidades integran a uno de los ejes sobre los cuales se construye el perfil del Conciliador y que al respecto señala: "...se centra la eficiencia y la competencia del conciliador, se refiere a las exigencias que tiene éste para llevar a cabo con calidad su tarea de facilitador. Este eje denota un conjunto de habilidades..."⁽⁵⁰⁾ El mismo autor señala como habilidades del conciliador: comunicación, creatividad, estrategia y negociación.

2. Es un gran acierto del legislador haberlo descrito así, puesto que convierte "eventualmente" al conciliador en un mediador, y a nuestro parecer la menos intervención del conciliador en la solución del conflicto significará un mayor cumplimiento del acuerdo. Añade a lo dicho por nosotros el reglamento cuando dice:

Artículo 31 .- Para el cumplimiento de sus funciones, el conciliador deberá:

9. Incentivar a las partes a buscar soluciones satisfactorias para ambas. Eventualmente, si así lo estima conveniente, les propondrá fórmulas no obligatorias.

3. ¿Qué se debe entender por libertad de acción? Lo entendemos como la facultad que tiene el conciliador de moverse y/o actuar antes, durante y después de la audiencia de conciliación con total autonomía e independencia. No se le puede dar, tampoco al conciliador una libertad indiscriminada, tiene que tener sus límites, y si lo fija el reglamento en su artículo 32 que a la letra dice: "La libertad de acción que hace referencia el artículo 21 de la Ley tiene como límites naturales el orden público, las buenas costumbres y la ética en el ejercicio de la profesión del conciliador". Nos parece interesante esta última parte cuando se refiere a la ética del conciliador, porque al hablar de ello hablamos de su conducta como ser humano, y para adentrarnos un poco más sobre este tema conviene revisar qué es lo que nos dice el Código de Conducta para Conciliadores⁽⁵¹⁾ (Model Standards of Conduct for Mediators):

1. Autodeterminación: el conciliador debe reconocer que la conciliación se basa en el principio de la autodeterminación de las partes.

Nuestra Ley de Conciliación no lo llama principio de Autodeterminación sino el de la Autonomía de la Voluntad que se basa en que los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes. Y este principio se ratifica en el art.32 inc.1 del reglamento "La ética del conciliador transita por el respeto a la solución del conflicto al que deben arribar voluntaria y libremente las partes". Hemos preferido nosotros dejar a solas a las partes después de presentarles opciones para que ellas deliberen y decidan la solución a su problema. Creemos que de esa manera cumplíamos con este principio.

2. Imparcialidad, Confidencialidad y Calidad del Proceso

Decimos que el conciliador debe ser imparcial porque dependerá de su conducta para hacerse notar imparcial. En caso que el conciliador no pueda cumplir este principio, por ética debe abstenerse de seguir conduciendo la audiencia de conciliación. El conciliador está sujeto siempre a ser objeto de dádivas que puedan hacer cambiar su manera de pensar respecto del problema a favor de una u otra parte, eso se debe evitar.

Decimos confidencialidad, porque debe respetar la información recibida por las partes no divulgándolo a toda persona que se encuentra en su camino. Debe guardar reserva de todo lo que se diga.

Nos referimos a la calidad del proceso cuando el conciliador actúa de manera amigable, honesta y diligente basándose , por supuesto en el principio de la Autonomía de la Voluntad.

Si el conciliador cumple estos tres principios en forma integral no dudamos que el desarrollo de las audiencias que él conduzca lo llevará con total transparencia y acierdo, logrando un acuerdo justo y duradero.

3. Remuneración

El conciliador debería explicar e informar a las partes el porqué su servicio es oneroso y donde iría dirigido las tasas administrativas, compensaciones, etc., que las partes abonen.

Lo que se busca es que el conciliador no se beneficie del pago de otros por el servicio de conciliación y así también lo ha contemplado el art.32 inc.3 de la norma ya señalada anteriormente: "...El respeto al Centro de Conciliación en el que presta sus servicios, absteniéndose de usar su posición para obtener ventajas adicionales a la de su remuneración".

Los Centros de Conciliación

La Ley lo define como aquellas entidades que tienen por objeto ejercer función conciliadora de conformidad con la presente ley. El art.42 del reglamento expresa. "Pueden constituir Centros de Conciliación las personas jurídicas de derecho público o privado, sin fines de lucro, que tengan o incorporen entre sus finalidades el ejercicio de la función conciliadora."⁽⁵²⁾

Pongamos un ejemplo: Supongamos que tengo constituida una ONG dedicada a la Educación y Desarrollo Integral del Niño Discapacitado y quiero constituir un Centro de Conciliación, pero en mi Estatuto no figura como finalidad el ejercer la función conciliadora. Lo que tendríamos que hacer es modificar el Estatuto (constituyendo a su vez una ONG, por ejemplo) que tenga como exclusiva finalidad el ejercer la función conciliadora (primer supuesto). El reglamento en su artículo 44 establece otro supuesto. Cuando el Centro de Conciliación es una entidad distinta a la Persona Jurídica que la constituye. Es el caso por ejemplo de una sociedad de abogados que ha constituido su Estudio Jurídico. Este puede crear un Centro de Conciliación por medio de la Constitución de una Asociación Civil sin fines de lucro.

Otro de los puntos que merece nuestro comentario es referente a la gratitud u onerosidad de los servicios de la conciliación. Sobre la gratitud no hay ningún problema. Este se encuentra en la onerosidad del servicio ¿Quién debe pagar los honorarios del conciliador⁽⁵³⁾ y los gastos administrativos que hubiere lugar?

El artículo 24 3er. párrafo de la ley nos responde: "En caso que los servicios del Centro de Conciliación sean onerosos, la retribución será pagada por quien solicita la conciliación, salvo pacto en contrario, que deberá constar en el acta correspondiente. Nosotros consideramos que los honorarios del conciliador debe ser sufragada por ambas partes; y los gastos administrativos si por la persona quien la solicita. Pero la ley ha querido dejar abierta la posibilidad de que a través de un acuerdo se decida quien debería pagar los honorarios del conciliador, ya que en principio sería quien la solicita. Pensamos que en la práctica la persona que es invitada a conciliar se va a negar a abonar cualquier tipo de dinero, seguramente va a decir que lo pague él (por la persona que solicito la conciliación). En el caso de que la conciliación sea citada conjuntamente debería ser pagado por las dos partes.

Referente a la capacitación de los conciliadores el artículo 25 hace mención que los Centros de Conciliación son responsables por la capacitación de los conciliadores y de que éstos cumplan con los principios establecidos en el art.2 de la ley. Opinamos que se debe compartir la responsabilidad entre el Centro de Conciliación y el conciliador. Si bien es cierto el Centro de Conciliación puede incentivar a sus conciliadores para que se capaciten, de nada servirá dicha intención si el conciliador no tiene esa vocación de seguir capacitándose, ya que la finalidad es dar un buen servicio. Por eso ha hecho bien el reglamento el de incluir como un deber del conciliador su capacitación permanente y como una obligación del Ministerio de Justicia de supervisar que dicho deber se cumpla (artículo 48 inc.3 ). Pero ¿qué debemos entender por capacitación permanente? Lo entendemos como el de actualizarse en las leyes sobre materia de conciliación que se dicten, asistir a Talleres de Conciliación y/o Negociación por entidades especializadas. No solo temas referente a la especialidad sino podría llevar cursos de Desarrollo Personal o Relaciones Humanas. También el tener algunos conocimientos de psicología si se dedica a conciliar casos de familia y violencia familiar. Nosotros durante el período que actuamos como conciliadores nos estuvimos capacitando en forma permanente asistiendo a Foros y/o talleres de Conciliación y hasta inclusive participamos en la elaboración de la ley que estamos comentando, porque decidimos que esa sería nuestra materia de especialización

1.0.2 LA CONCILIACION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL DEL

PERU

Por supuesto que no nos dedicaremos a analizar y comentar por artículo en lo que a conciliación se refiere, porque ese no es nuestro objetivo. Focalizaremos, sí, toda nuestra atención en dar algunos conceptos generales de lo que a conciliación judicial se refeire, pero más que todo a analizar el rol que cumple el Juez Conciliador dentro de la Audiencia y la misma Audiencia de Conciliación desde una óptica distinta a la procesal, la Teoría de los Mecanismo Alternativos de Resolución de Conflictos. Iniciaremos dando definiciones de varios autores sobre conciliación judicial.

- Para Mario Alberto Fornaciari "...habrá conciliación en la medida en que los miembros de una relación conflictiva, adopten coincidentes declaraciones de voluntad tendientes a poner fin a esa controversia; sea para prevenir un litigio, sea para extinguir el que hubiera comenzado."⁽⁵⁴⁾

- Según Raúl Gonzáles Barrera, "constituye una forma de autocomposición dirigida bajo el auspicio y la presencia del Juez (...) las partes solucionan por sí mismas el conflicto, a partir de la fórmula conciliatoria que el Juez propone en base a su prudente arbitrio."⁽⁵⁵⁾

- Eduardo Couture, lo describe a través de la siguiente definición: "acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual".⁽⁵⁶⁾

- Juan Montero Aroca escribe: "...es la comparencia obligatoria o facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos jurídicos a lo en ella convenido."⁽⁵⁷⁾ Esta definición se asemeja bastante a nuestro modelo procesal. Finalmente para nosotros es un acuerdo entre las partes para poner fin a un litigio llevado a un proceso. En esta forma interviene el Juez quien propone fórmulas conciliatorias para que lleguen a un acuerdo que, si llega tiene carácter de cosa juzgada una vez aprobada por aquél.

Nuestro vigente Cógido Procesal Civil ubica a la Conciliación com una forma especial de terminar el proceso regulado en el Título XI, Sección Tercera (Actividad Procesal), artículos 323 y siguientes, cuyas características son:

* Establece que la conciliación es una institución intraprocesal, es decir se realiza dentro del proceso.

* Tiene el carácter de obligatorio dentro de un proceso civil. Generalmente se lleva a cabo después de presentada la demanda, contestación de la demanda y declarado saneado el proceso, mediante la realización de otra audiencia o una audiencia única, dependiendo del tipo de proceso.

* En la audiencia de conciliación es el propio Juez conocedor de la causa quien asume el rol de director, basándose en el principio de dirección e inmediación procesal, contemplado en el artículo II y V del Título Preliminar.

* La forma como se ha regulado la presentación de la demanda y la contestación favorece a la conciliación, puesto que al consignar en uno de los incisos la exposición ordenada y numerada de los hechos permitirá que el Juez pueda apreciarlos fácilmente y darse una idea así de cual será la fórmula conciliatoria que propondrá en la audiencia. De igual manera adjuntar a la demanda y contestación los medios probatorios y anexos le facilitará al Juez tener una visión más amplia del problema.

* La exigencia del Juez de proponer una fórmula conciliatoria bajo sanción de nulidad es otra de las características de nuestro Código Procesal.

* La imposición de una multa a una de las partes en caso no acepte la fórmula conciliatoria, y en caso en la sentencia se otorgue igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación.

* La facultad de las partes de solicitar una nueva audiencia de conciliación, independiente a la obligatoria, en cualquier estado del proceso siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia.

* El acuerdo conciliatorio a que lleguen las partes, una vez aprobado tiene el efecto de Cosa Juzgada.

EL JUEZ CONCILIADOR Y SU ROL DENTRO DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACION

Nos basaremos en el análisis y comentario del artículo 326 del C.P.C que regula el desarrollo de la Audiencia de Conciliación, cuyas fases son las siguientes:

1. El Juez inicia la Audiencia

En principio, el Juez conciliador "es el magistrado que se interpone entre las partes litigantes para procurar que realicen un avenimiento que solucione el conflicto que afecta a sus propios intereses."⁽⁵⁸⁾ De esta definición se puede apreciar que es deber esencial del Juez propiciar un acercamiento entre las partes para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al conflicto. Para cumplir con este deber el Juez tendrá primero que analizar el expediente minuciosamente, ver los argumentos de cada parte, es decir sus posiciones. En la conciliación es conveniente que el conciliador separe los intereses de las posiciones, y esto no debe ser ajeno a la funcion del Juez dentro de la Audiencia. Ahora nosotros consideramos que el Juez no sólo debe tomar en cuenta los argumentos de las partes para proponer su fórmula conciliatoria sino que debe ir más allá, es decir conocer los verdaderos intereses de las partes, conocer la causa que motivó el conflicto, y en virtud de estos intereses proponer su alternativa al problema. De otro lado preparar un ambiente adecuado antes del inicio de la Audiencia facilitará la labor del Juez de acercar a las partes. Nosotros tuvimos oportunidad de asistir a una Audiencia de Conciliación Judicial y el ambiente que se vivió fue de tensión para las partes, éstas reflejaban temor a la autoridad del Juez, al menos el demandado. Esto debe cambiar. El Despacho del Juez debe tener dos ambientes: uno para la realización de la audiencia y otro para estudiar el expediente, hacer proyectos de sentencia o atender al litigante. Si bien el Juez es el director de la audiencia su imagen no debe reflejar temor sino confianza. Así favorecerá a la conciliación. La manera como se sienta el Juez, frente a las partes expresa un indicio de superioridad frente a las partes. Al convertirse el Juez en conciliador debe hacer notar a las partes que él está dispuesto a escucharlos, que puedan confiar en él. Al Juez muchas veces, debido a la carga procesal y de trabajo comienza la audiencia tenso y preocupado y se lo transmite a las partes. El Juez de vez en cuando debe procurar romper ese hielo inicial con las partes, así mostrará confianza, sin perder autoridad.

Asi mismo el Juez antes de iniciar la audiencia creemos que debe decir su "discurso", resaltar mas que todo las ventajas de la conciliación y lo que pasaría si es que no se llega a un acuerdo.

2. Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. En primer lugar escuchará la versión del demandante, para luego escuchar al demandado.

Por lo general a las audiencias de conciliación asisten apoderados u abogados de las partes quienes toman la posición de su patrocinado y la defienden hasta morir. Esto es lo que permite nuestro Código Procesal y consideramos que se debe modificar en el sentido de que las partes comparezcan en forma personal a la audiencia, pudiendo hacerlo en compañía de sus abogados. Como dijimos en anterior ocasión las partes son dueñas del conflicto y a ellas sólo les compete su solución. Coincide nuestra opinión Joaquín Rodríguez cuando dice: "Se ha considerado que el buen éxito de la conciliación depende de la presencia de los propios interesados ante el Juez (...) La medida se explica, porque la inmediación juega un papel de importancia para obtener el avenimiento de las partes, y si entre ellas se interponen intermediarios, la labor del Juez se debilita y a la postre resulta ineficaz"⁽⁵⁹⁾

Hemos notado en las oportunidades que pudimos observar una Audiencia de Conciliación que el Juez en el momento que las partes exponen su versión, no les presta la debida atención, comienza a leer el expediente, si bien hace preguntas, éstas las hace sin mirar a las partes. Pensamos que es una falta de respeto y un desinterés por los problemas que cuenta cada parte cuando el juez toma esa actitud. El rol del Juez debe ser el escuchar con mucha atención, el demandante o demandado tienen que percibir de que están siendo escuchados por el Juez. No es frecuente que el Juez conciliador hable separadamente con cada una de las partes para identificar sus intereses, pero sí es aconsejable que aunque sea lo haga estando las dos partes presentes. Creemos que es el deber del juez guardr en reserva toda información que recibe de las partes.

3. De inmediato propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje o suspender la audiencia y reanudarla dentro de los diez días siguientes.

Realmente discrepamos como ha sido redactado esta parte del articulo, puesto que contraviene con el deber del juez de ser un facilitador del acuerdo, resaltando su figura y relegando a la sola aceptación o no de la fórmula propuesta. La intervención de la partes en el diseño de la solución del conflicto es mínima, optando sólo las partes manifestar con un si o no su conformidad o disconformidad con lo planteado por el Juez. Por todo lo observado sugerimos una mayor intervención de las partes y menos protagonismo del Juez, que éste a la larga se convierta no en conciliador sino en "mediador" y que su rol se enmarque sólo en ser un facilitador del diálogo entre demandante y demandado, creando opciones, notificando a las partes en el momento de convocatoria a la audiencia que traigan su alternativa de solución y proponiendo si es que considera conveniente su fórmula conciliatoria. Son varios autores que comparten nuestra manera de pensar:

Mario Alberto Fornaciari opina. "...es menester dejar en claro que la conciliación será siempre el resultado de un acto volitivo de los contendores; la participación del magistrado por activa que ella sea, gravitará únicamente en la facilitación del acuerdo, su misión es la de crear las condiciones que permitan concluir el diferendo (...) la conciliación es un acto complejo logrado por la voluntad de las partes en confluencia con la actividad del juez, actividad ésta que se configura en el estímulo del acercamiento y en la proposición de fórmulas de avenimiento".⁽⁶⁰⁾ Aunque no estamos de acuerdo llamar a las partes contendores, puesto que la audiencia no es un "ring de box", ya que la conciliación busca la paz y no el enfrentamiento, la violencia; coincidimos con el autor en resaltar la voluntariedad del acuerdo, esto es a que el acuerdo obedece única y exclusivamente a la voluntad de las partes.

Alberto Hinostroza dice: "El Juez que lleva a cabo la conciliación debe ser imparcial y actuar como mediador y procurador de convenio entre las partes intervinientes de la relación jurídico procesal."⁽⁶¹⁾ En efecto, el juez antes que preocuparse en proponer fórmulas conciliatorias, debe procurar un acercamiento entre las partes. De otro lado imparcialidad del Juez ha sido siempre cuestionada. Es en los procesos judiciales de Familia donde se nota con mayor frecuencia la parcialidad que asume el Juez con la parte demandante del proceso, específicamente en los procesos por alimentos.

El mismo autor, también, refiere: "...es deber del juzgador propiciarla en todo momento no pudiendo sustraerse a esa obligación cuyo objetivo primordial es darle al magistrado la oportunidad de promover y lograr la conciliación o, en todo caso, aceptar la proposición que las partes acuerden."⁽⁶²⁾ Esta última parte nos parece interesante por cuanto en la conciliación se le puede dar un rol protagónico a las partes. En lo que concierne a la facultad del juez de propiciarla en todo momento se estaría cumpliendo con lo que señala el art.469 del Código Procesal Civil. De esta manera se cumplirán los acuerdos y habrá mayor satisfacción de los intereses de ambas partes.

4. Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones

Como una manera de ilustrar al lector la Dra. Marianella Ledesma define a la fórmula conciliatoria como "un modo de encontrar la solución al derecho en litigio propuesto por el Juez según le aconseje su prudente arbitrio. Es la receta que el Juez propone a las partes para poner fin al problema que se le está sometiendo para su solución. Esta propuesta que formula el Juez a las partes tienen que ser el resultado del estudio preliminar y compulsivo de los argumentos que cada parte haya expresado a su derecho. La oportunidad de proponer la fórmula conciliatoria es a partir de la declaración de validez de la relación jurídica procesal, esto es después del saneamiento procesal..."⁽⁶³⁾ Creemos que no debe formular una solución al litigio a través de la fórmula que proponga, sino más bien de no ser un generador de opcionies, es decir de posibles solucionies de llegar a un acuerdo. En las audiencias de conciliación que hemos podido observar la situación es la siguiente: El demandante propone como pensión alimenticia la cantidad de S/.250.00 y el demandado dice que sólo puede pagar S/.150.00 ¿Cuál es la fórmula que propone el Juez? Un punto intermedio entre las dos cantidades. Eso podrá poner solución al litigio, pero no al conflicto. El Juez tiene que ver los intereses de ambas partes. Los intereses están representados por las necesidades deseos, temores, preocupaciones, sentimientos, etc.

5. Si la propuesta no es aceptada:

* Se extenderá un acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que la rechazó.

* Se impone una multa (en 2 y 10 URP) como sanción a la parte que rechazó la fórmula conciliatoria si la sentencia otorga igual o menor derecho que el de la fórmula de solución.

Respecto al primer punto es común que sea el demandante que rechace la fórmula conciliatoria. Ya que van con una posición a la audiencia y nosotros hemos observado como se mantiene firme a pesar de que el Juez le persuade para que llegue a un acuerdo. En muchas ocasiones, esa actitud, también es tomada por el demandado.

Imponer una multa a las partes puede producir una negación a asistir a la audiencia conciliatoria, por el sólo temor de pagar multa. Otra observación que encontramos es que puede ser usado por el Juez como un medio de coerción para lograr el acuerdo, "si no aceptas te multo". Finalizamos escribiendo lo que el r. Iván Ormachea dice: "La observancia judicial demuestra que el arma más poderosa para lograr el acuerdo es hacer referencia implícita o explícitamente a la multa (amenaza) violándose el derecho constitucional de defensa..."⁽⁶⁴⁾ De esta forma se desnaturalizaría el instituto conciliatorio.

2.2 LA CONCILIACION EN LA LEGISLACION COMPARADA

A continución presentamos las principales características de las legislaciones de tres países en la que ha tenido gran desarrollo los MARCs, en especial la conciliación o mediación y que son: Estados Unidos de Norteamérica, Colombia y Argentina.

2.2.1 EN ESTADO UNIDOS DE NORTEAMERICA

El Sistema legal norteamericano es muy complejo por su sistema federal que lo gobierna, y por tal motivo decidimos optar por la legislación estatal. Es así que nos concentraremos en describir las notas más saltantes de la legislación del Estado de Texas en lo que a mediación y otros procedimientos de resolución de disputas se refiere:

1.- La Ley Marco es el Código de Procedimientos Civiles (Texas Civil Practice and Remedies Code), complementado con otras disposicionies de aplicación general a todo el país como: El Código de Etica para Conciliadores (Ethical Guidelines for Mediators) y normas procesales para abogados conciliadores en disputas familiares elaborado por la Asociación Americana de Abogados (ABA Standars of Practice for Lawyer mediatiors in Family Disputes).

2.- Es política de este Estado el procurar la resolución pacífica de las disputas, y en especial consideración a los conflictos familiares como la Patria Potestad, tenencia y alimentos de los hijos, a través de un acuerdo voluntario entre las partes.

3.- La mediación es considerado como uno de los procedimientos de resolución de disputas que más aceptación tiene y que se define como un proceso mediante el cual una tercera persona, el mediador, facilita la comunicación entre las partes para promover una reconciliación, acuerdo o un entendimiento entre ellas (No.154.023., Mediation is a forum in which an impartial person, the mediador, facilitates comunication beteween parties to promote reconciliation, settlement, or understanding among them). Existen otros procedimientos como el Mini Juicio, Juicio por Jurado Sumario, Arbitraje entre otros.

4.- Se resalta notablemente la figura del tercero imparcial que como requisito para ser considerado como tal deberá ser una persona que haya completado como mínimo un curso de 40 horas lectivas en entrenamiento de técnicas de resolución de disputas dictado por una institución especializada y aprobada por la Corte.⁽⁶⁵⁾ En las disputas familiares el tercero imparcial requerirá un curso de 24 horas lectivas en relaciones familiares y Derecho de Familia. Este tercero imparcial tiene el deber de asistir a las partes para que éstas encuentren una solución al conflicto, estando prohibido a forzar a las partes a que lleguen a un auerdo. De otro lado la confidencialidad de las comunicaciones en los procedimientos de resolución de disputas resulta fundamental para el éxito estos mecanismos y en especial de la mediación. En virtud de este principio el tercero imparcial no poerá ser llamado a testificar en ningún proceso judicial que eventualmente se siga respecto a la materia en disputa.

5.- El acuerdo escrito a que lleguen las partes y que pone fin a la disputa se ejecuta como si se tratara de un contrato.

2.2.2 EN COLOMBIA

Actualmente es el país latinoamericano que se encuentra a la vanguardia en materia de conciliación, motivo por el cual fue texto legal obligatorio de consulta para la Comisión de Justicia en el momento de elaborar la Ley de Conciliación Peruana. Presenta las siguientes notas distintivas:

1. La conciliación es regulada mediante la Ley 23 del 21 de marzo de 1991 y demás normas complementarias⁽⁶⁶⁾ cuya finalidad busca crear mecanismos para descongestionar los despachos judiciales. Es obligatoria previa a un proceso judicial.

2. Se regula la conciliación en materia laboral, familiar y contencioso administrativo. De las tres las causas que más se concilian son los problemas de familia (89%) seguido de los laborales (7%) y otros (4%); jugando un papel fundamental el defensor de familia, pudiendo conciliar en asuntos como:

a. La suspensión de la vida en común de los cónyuges.

b. La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores.

c. La fijación de la cuota alimentaria.

d. La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico.

e. La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges.

f. Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.

3. Los particulares pueden participar en la solución de los conflictos mediante dos mecanismos: Los Centros de Conciliación Institucionales y los Conciliadores en Equidad. La Ley 23 de 1991 autoriza a las Cámaras de Comercio, los Consultorios de las Facultades de Derecho, las fundaciones, asociaciones y gremios, para crear Centros de Conciliación para resolver los conflictos que pongan a consideración los ciudadanos. Del mismo modo la ley acotada crea a los conciliadores en equidad que vendrían a ser ciudadanos escogidos por miembros de la comunidad, y nombrados por la primera autoridad judicial de la ciudad en donde van a prestar sus servicios, los cuales son adhonorem.

4. La Ley 23 de 1991 refiere que el conciliador deberá ser abogado titulado, salvo cuando se trate de consultorios jurídicos y en todo caso de reconocida honorabilidad, calificado e imparcial, y su labor será la de dirigir libremente el trámite de la conciliación guiado por los principios de imparcialidad, equidad y justicia. Requerirá previamente al ejercicio de sus funciones capacitación especial.

5. Se transfiere competencia a los Impectores de Tránsito para que concilien asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual derivado de los accidentes de tránsito en los que no hay muertos ni lesionados.

2.2.3 EN ARGENTINA

Las principales características son:

1. Ingreso al mundo de los MARCs a través de la Ley de Mediación y Conciliación, Ley 24573 publicada con fecha 27 de octubre de 1995 y el Decreto 1021, norma que reglamenta a la Ley 24573.

2. Instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, siendo no aplicable a materias penales, acciones de separación o nulidad de matrimonio, amparo o habeas corpus, medidas cautelares, entre otros.

3. La asistencia letrada será obligatoria a las audiencias de mediación.

4. El incumplimiento del acuerdo podrá ejecutarse ante el Juez designado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

5. Si la mediación fracasare por incomparecencia de cualquiera de las partes a la primera audiencia, cada uno de los incomparacientes deberá abonar una multa equivalente al doble de la retribución que percibe el mediador.

6. Se crea una Comisión de Selección y Contralor que tendrá la responsabilidad de emitir la aprobación de última instancia sobre idoneidad y demás requisitos que se exijan para habilitar la inscripción como aspirantes a mediadores.

7. El honorario de los mediadores será pagado por las propias partes mediante un acuerdo transaccional arribado. En caso fracase la mediación los honorarios del mediador serán abonados por el Fondo de Financiamiento.

8. El artículo 23 crea un fondo de financiamiento con el fin de solventar:

a) El pago de los honorarios básicos que se le abone a los mediadores.

b) Las erogaciones que implique el funcionamiento del Registro de Mediadores.

c) Cualquier otra erogación relacionada con el funcionamiento de mediación.

Finalmente nos queda decir que recientemente tanto en Costa Rica⁽⁶⁷⁾ como en Ecuador⁽⁶⁸⁾ han adherido a su ordenamiento jurídico legislación especial sobre MARCs.

CAPITULO II

LAS DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

1. MARCO TEORICO

1.1 CONCEPTUALIZACION DE LAS DEFENSORIAS

No podemos abarcar este capítulo sin antes dar un concepto de lo que es Defensoría. Se puede decir que es un Servicio del Sistema de Atención Integral, cuyo objetivo es la protección, promoción y vigilancia, de los derechos de la niñez. Las defensorías permiten, por primera ve, la presencia activa de la ciudadanía en la promoción, difusión de los derechos señalados en el Código de los Niños y Adolescentes y en la Convención sobre los Derechos del Niño. Su finalidad está en velar por su interés superior, es decir cualquier decisión que se tome y afecte a niños y adolescentes debe hacerse en beneficio de éstos. A medida que vayamos desarrollando este capítulo tendremos una visión más amplia de lo que son defensorías. Seguidamente nos ocuparemos de cuáles son aquellas normas internacionales y nacionales que sustentan el funcionamiento de las defensorías, no sin antes comenzar a revisar brevemente sus antecedentes.

1.1.1 ANTECEDENTES

Las primeras experiencias de funcionamiento de una defensoría tuvo como característica principal la participación activa de la sociedad civil cuyo liderazgo estuvo a cargo de TIPACOM (Talleres Infantiles proyectados a la Comunidad) a partir de su experiencia en el AA.HH 3 de Mayo de San Martín de Porres mediante una estructura orgánica denominada CODEN (Comité de Defensa) integrado principalmente por la población, asumiendo de esta manera la difusión y defensa de los derechos del niño, en especial el maltrato infantil.

Posteriormente, a raíz de la experiencia anterior, se desarrolla la idea de las CODENIBA (Comité de Defensa de los Derechos del Niño de Barrios Altos), que es la experiencia más próxima a la idea de defensorías tal cual son vistas actualmente en cuanto a construir una gama de posibilidades para implementar el pleno ejercicio de los derechos del niño y adolescente. Es así que ya no se dedicaban solamente a difundir los derechos del niño sino a dar servicios de consultoría jurídica y de otras disciplinas, capacitar a los miembros en tema de la infancia, distribución de CODENES a otros lugares del distrito. Así mismo intervenían directamente en casos de abandono y maltrato para proteger al niño y adolescente realizando tareas de prevención.

Por último, no podemos dejar pasar la ocasión para mencionar como antecedente a la creación de defensorías lo realizado por la CODENES de Cuzco cuando incluyeron dentro del Comité la participación de los gobiernos locales aportando así elementos que den origen a la concepción actual de defensorías del niño y adolescente.

1.1.2 BASE LEGAL

Las normas a revisar son:

a. La Convención sobre los Derechos del Niño

Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, siendo ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa No.25278 del 3 de Agosto de 1990, adquiriendo de esta manera el rango de norma constitucional. Actualmente son 182 países que lo han ratificado convirtiéndose así en el instrumento internacional de Derechos Humanos más importante que se ha dictado hasta el momento. La Convención acoge en su texto la doctrina de la protección integral cuyos postulados básicos se concentran en considerar al niño (o adolescente) un sujeto de derechos, y como tal se le reconoce derechos fundamentales como a la vida, integridad personal, de asociación y que merece protección por parte del Estado.

La Convención reconoce 4 principios que constituyen su razón de ser y que son: a) La no discriminación, b) el interés superior del niño, c) el derecho intrínseco a la vida, implicando tanto la sobrevivencia como el desarrollo del niño y d) el derecho a la expresión en los asuntos que les atañen. Estas directrices convierten a la Convención en un poderoso instrumento internacional que posibilita que los países que la han ratificado comiencen a diseñar programas y orientar políticas que implique un cambio en las relaciones jurídicas y sociales de la infancia.

b. El Código de los Niños y Adolescentes

Surge en aplicación de los artículos 4,42 y 44, párrafo 6 de la Convención de los Derechos del Niño. Fue promulgada el 29 de Diciembre de 1992, entrado en vigencia el 28 de Junio de 1993. El Decreto Ley No.26102 crea el Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente⁽⁶⁹⁾, que en su art.27 señala que "dicta las políticas a nivel nacional y coordina los planes, programas y acciones de las instituciones públicas y privadas dirigidas a niños y adolescentes". Esta integrado por todos aquellos organismos públicos a nivel nacional, regional y local en la que promoverán la participación activa de las organizaciones privadas, comunales y de base que desarrollen acciones orientadas a favor de los niños y adolescentes. Según el art.28 el Ente Rector⁽⁷⁰⁾ es el que dirige el Sistema como órgano central, la ejecución de planes y programas y la aplicación de medidas que coordinen, se ubican en el ámbito administrativo⁽⁷¹⁾. No queremos imaginarnos la idea de que esta disposición pueda dar lugar a trabas burocráticas que obstaculicen alguna medida que beneficie al niño o adolescente. Por otro lado la intención del legislador respecto a la creació de un Ente Rector que dirija el Sistema según la Exposición de Motivos del Código fue: "que las instituciones públicas y privadas deben orientarse a superar la notoria escasez y dispersión de esfuerzos, la evidente insuficiencia de recursos económicos y deficiencias en la calificación técnica del personal del sector público, así como la distancia existente entre el Estado y las organizaciones privadas, sociales y de base y los propios beneficiarios de estas acciones: los niños y adolescentes". No podemos dejar de mencionar el art.31 que dice que los Gobiernos Regionales y Locales estableclerán dentro de sus respectivas jurisdicciones, entidades técnicas semejantes al Ente Rector con las funciones que le confiere la norma acotada. Opinamos que la labor de estas entidades no debe limitarse a la supervisión o evaluación, funciones que le otorga la ley dentro de su jurisdicción, sino se debe procurar darles ayuda y apoyo a aquellas instituciones u organizaciones que realizan actividades a favor de la niñez y adolescencia.

Bien, ahora comencemos a analizar y comentar el capítulo referente a la Defensoría de los Niños y Adolescentes basándonos en nuestra experiencia como Defensores de los Niños y Adolescentes de la Municipalidad de Villa El Salvador. El art.45 lo define como un servicio del Sistema de Atención Integral que funciona en los gobiernos locales y en las instituciones públicas y privadas, cuya finalidad es resguardar los derechos que la legislación les reconoce. Consideramos que fue intención del legislador fortalecer el trabajo de instituciones como CEDRO, por ejemplo, que venían trabajando en lo que es prevención del maltrato infantil en zonas urbano marginales. Así mismo ha sido un acierto de los legisladores delegar la defensa de los derechos de los niños en los gobiernos locales por ser estos agentes movilizadores de la población, cuyo resultado lo vemos en la creación de más de 300 defensorías municipale a nivel nacional. Ahora, último está tomando fuerza las defensorías en centros educativos, que más que realizar defensa, promueve y difunde los derechos que a los niños se les reconoce. Finalmente, fue también, intención del legislador "que las defensorías deberán ubicarse en las instituciones más cercanas a la población y ofrecer servicios dirigidos a niños y adolescentes"⁽⁷²⁾

El art.47 señala que la Defensoría estará integrada por profesionales de diversas disciplinas, con el apoyo de profesionales y egresados de las universidades públics y privadas y de los colegios profesionales. En principio cada Defensoría Municipal está integrado por un funcionario, quien deberá ser un profesional conocedor del tema de la infancia, que ocupará el cargo de Jefe (responsable) de la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente.⁽⁷³⁾ Las personas que ocupan este cargo son generalmente asistente sociales, psicólogos, abogados e inclusive educadores. Hasta ahí vemos que se cumple con la norma, aunque conocemos casos en que no siendo profesionales (Bachilleres) han ejercido el cargo de responsables en algunas defensorías municipales. El problema radica en el apoyo de esos "profesionales y egresados" que refiere la norma. Ahora cada municipalidad tiene una oficina central donde funciona la Defensoría Municipal, pero no es la única que cuenta para atención al público, puesto que en distritos populosos como Villa El Salvador en donde se han constituido hasta el momento siete oficinas de defensorías, muchas de estas no funcionan por no haber personal, o las que atienden al público el personal es mínimo ¿profesionales? ¿egresados de universidades? ¿profesionales de los colegios respectivos? Ante esta situación la Defensoría Municipal se ha visto obligada a contar con Secigristas (en su mayoría son estudiantes del 6to. año de Derecho) y practicantes de Trabajo Social (cuyo período de prácticas es de 6 meses, y ¿después) y estudiantes de psicología (del último año que hacen su internado) para que hagan las veces de defensores y sirvan de apoyo a éstos en sus funciones. Ultimamente a falta de Secigristas la DEMUNA se ha visto obligada a hacer una convocatoria a nivel distrital para tomar practicantes en las disciplinas antes enunciadas. En estas situaciones no se observa la sensibilidad de los Colegios Profesionales en dotar a las municipalidades de profesionales que den un momento de su tiempo al servicio del niño y adolescente, porque al fin y al cabo los beneficiados van a ser ellos.

Las funciones específicas de la Defensoría la encontramos en el art.48 , que a nuestro parecer le alcanza, también al defensor por ser quien representa a la defensoría ante la población. En nuestra experiencia nos ha cuestionado el inciso b) del referido artículo en el sentido de que hasta que punto límite debe intervenir el defensor en prevalecer el interés superior del niño. Veamos un ejemplo: El caso de un niño de 2 años que estaba siendo maltratado por su padre fue denunciado en forma anónima a nuestra defensoría. En virtud de este inciso fue que nos apersonamos al domicilio de los progenitores a verificar tal hecho, pero después de intentar observar al niño de manera respetuosa fuismo agredidos verbalmente por los familiares llevándonos a la delegación policial del lugar. Otro caso es una niña que estaba siendo maltratada por su madre, percatado por los vecinos que de inmediato denunciaron el hecho a nuestra Defensoría, acudimos inmediatamente a verificar el hecho. Efectivamente, logramos observar a la niña con golpes en la cabeza y las piernas, hablamos con la madre que en todo momento mostraba su negativa de recibir ayuda médica y psicológica.

Estos dos casos nos hacen ver que los defensores tenemos limitaciones para cumplir esta función a cabalidad. Una de ellas es que nuestra actuación se centra en la disposición de los padres de cooperar con la DEMUNA. Para lograr esto apelamos a la persuasión, pero en muchos casos es inútil por las cerradas que son esas personas. ¿Qué hacer? En primer lugar coincidimos con los estudiosos de la materia de legislar la figura del defensor reglamentando⁽⁷⁴⁾ el art.48 del Código del Niño y Adolescentes regulando los casos de intervención en domicilios de particulares, pudiendo solicitar el apoyo de la Policía Nacional, estando estos obligados a hacerlo. Así mismo la capacitación de los defensores en técnicas de entrevista será fundamental para un mejor servicio y el evitar problemas como los ya descritos.

Una de las herramientas esenciales que tiene el defensor para promover el fortalecimiento de los lazos familiares es la conciliación (inc.c), y como tal es la medida que mayormente se dispone para la resolución de conflictos familiares⁽⁷⁵⁾, pero que sus actas adolecen de una adecuada protección legal que la convierten en solo un documento que contiene un acuerdo privado. Lo que queremos decir que ante un incumplimiento del acuerdo no son ejecutables en la vía judicial. Para mejor opinar hemos preferido tratarlo en el siguiente capítulo. De otro lado consideramos que el inciso siguiente sobre promover el reconocimiento voluntario debió incluirse en este inciso puesto que en muchas conciliaciones sobre alimentos nos dábamos cuenta de que el padre no había reconocido a su hijo y era motivo para promoverlo en ese acto.

Respecto al inciso g) de impulsar las acciones administrativas de los niños y adolescentes institucionalizados nos preguntamos ¿Y los niños y adolescentes de la calle? Podríamos pensar que se encuentran inmersos dentro de aquellos niños que se encuentran en conflicto sus derechos, pero en todo caso debió ser má precisa la norma.

Finalmente hemos tenido problemas en aplicar el inciso h) que se refiere a presentar denuncias ante las autoridades competentes por faltas y delitos en agravio de los niños y adolescentes e intervenir en su defensa, en el sentido de que estando a punto de presentar toda la documentación a la Fiscalía en compañía de la madre, eta se ha desistido de hacerlo, y lo más grave es que han sido en los casos de violación y abuso sexual. Es por tal motivo que podríamos segerir que caso que recibe sobre abuso sexual o violación la defensoría inmediatamente sea comunicado a la Fiscalía para que tome conocimiento.

c. Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano y su reglamento⁽⁷⁶⁾

Mediante la Primera Disposición Complementaria inciso a) de la Ley de Organización y Funciones del PROMUDEH se transfiere al Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano las funciones que corresponden al Ente R3ector del Sistema de Atención Integral del Niño y Adolescente y sus respectivas Secretarías; y la Quinta señala que las funciones que el Código de los Niños y Adolescentes atribuye al Ente Rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente, se entenderán referidas al de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano; y por último la Segunda Disposición Final expresa que se deroguen todos los dispositivos legales y reglamentarios que se opongan a lo establecido en el presente Decreto Legislativo. El reglamento en su artículo 5 inciso d) añade diciendo que son funciones del Ministerio conducir el Sistema Nacional de Atención integral al Niño y el Adolescente de acuerdo con las funciones establecidas en la Ley 26518. Ahora todo lo manifestado anteriormente nos lleva a deducir lo siguiente:

1.- El Viceministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano asume las funciones del Ente Rector que le atribuye el código del Niño y Adolescente y la Ley 26518.

2.- La Ley 26518 continua vigente respecto a las funciones que se le atribuye al Ente Rector quedándose derogadas todas las demás disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a la ley que crea al Ministerio de la Mujer, tales como el Reglamento del Consejo Nacional de Derechos Humanos en lo que respecta a la Secretaría Técnica de Defensorías del Niño y Adolescente. Es por tal motivo que nos dedicaremos en seguida a hacer un breve comentario de la ley referida.

Ley del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente. Ley No.26518. Fue sancionada el 24 de Julio de 1995. Fue dictada en concordancia con el Libro II del Código del Niño y Adolescente, señala el art.4 que el Sistema "tiene la finalidad de orientar, integrar, estructurar, coordinar, supervisar y evaluar las políticas, planes, programas y acciones a nivel nacional, destinados a la atención integral de niños y adolescentes". El artículo 7 dice que el Ente rector es el órgano central del Sistema, con autonomía técnica funcional y administrativa, encargado de dirigir y formular las políticas, planes y programas sectoriales e institucionales de atención al niño y adolescente. El Directorio del Ente Rector establece las metas y formula, supervisa, y orienta la política del Sistema de Atención Integral del Niño y Adolescente, y es el artículo 11 que señala quienes son los integrantes del Directorio. Por otro lado, la Ley del Sistema crea la Coordinadora Nacional del Servicio de Defensoría del Niño y Adolescente, que es la encargada de formular las normas técnicas, coordinar, supervisar y evaluar el servicio de Defensoría a nivel nacional, así como promover los derechos de los niños y adolescentes en armonía con lo dispuesto en el artículo 45 del Código del Niño y Adolescente. No entendemos el porqué se creo una coordinadora y no una secretaria, que debió ser lo más adecuado. Así mismo, creemos que al señalar el inciso g) del art.29 del Código de los Niños y Adolescentes que son funciones del Ente Rector las demás que le correspondan de acuerdo a ley, se están refiriendo expresamente a las funciones del Directorio del Ente Rector que le atribuye el artículo 10 de la Ley 26518.

d. El Reglamento del Servicio de Defensoría del Niño y Adolescente⁽⁷⁷⁾

Mediante este texto normativo se establece los lineamientos técnicos y administrativos que regulan la actuación del Servicio de Defensoría del Niño y Adolescente a nivel nacional girando en torno a la autoridad central que es la Oficina de Defensoría de la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano; y que nos parece oportuno dar nuestra modesta opinión referente a la norma acotada:

El artículo 6 señala las funciones de la Oficina de Defensoría entre las cuales el inciso e) merece nuestro comentario. Dicho inciso se refiere a que la Oficina de la Defensoría puede disponer la suspensión temporal o el cierre de las Defensorías del Niño y Adolescente, así como amonestar y/o cesar en las funciones de responsable y defensor, en caso de incumplimiento de las mismas. Creemos que es un exceso de facultades que se le está otorgando a la Oficina de Defensoría al menos el de cesar a los responsables y defensores teniendo en cuenta que si pertenece a gobiernos locales, éstos asumen el régimen laboral de la municipalidad hasta inclusive se les da la calidad de funcionarios, por lo cual no pueden depender de otro organismo como es el Ministerio de la Mujer, sino de la misma Municipalidad. Es así que sugerimos se suprima esa facultad y más bien se puede sustituir por el dar cuenta de su actividad a la Oficina de Defensoría. Consideramos que lo más destacable del reglamento es el haber tomado en cuenta lo importante que puede ser la participación de la sociedad civil en la promoción y defensa de los derechos del niño y adolescente, y que se concentr en las siguientes acciones:

* El art.9 dice que la Defensoría del Niño y Adolescente es un servicio del Sistema de Atención Integral que funciona en (...) las organizaciones de la sociedad civil...A través de esta norma se le reconoce a la sociedad civil la capacidad de poder organizarse y crear una defensoría del niño y asi promover y defender los derechos de los niños. En Villa El Salvador existen Asentamientos Humanos, que si bien solicitan a la DEMUNA que se instale una defensoría en su zona, asumen la responsabilidad de crear y conducir una y ser ellos mismos defensores de los abusos de mayores contra los niños. Un ejemplo de este último es la Defensoría Comunal del Sector 7.

* El art.16 señala que las defensorías además de cumplir con las funciones que el Código del Niño y Adolescente le confiere, promoverán y apoyarán (...) a las redes de vigilancia comunal...En distritos populosos como Villa El Salvador, Villa María del Triunfo, Lurín, etc., los pobladores de los Asentamientos Humanos se organizan por Secretarías y una de ellas es la de Vigilancia y Seguridad. Nosotros cuando asumimos el cargo de defensor asumimos el reto de realizar un trabajo preventivo con participación de todos los sectores, incluyendo los propios pobladores, pero sólo quedó en buenas intenciones. A lo que queremos llegar es que las defensorías no pueden dejar de lado la importante labor que cumplirían estas redes de vigilancia comunal si existe un trabajo coordinado entre ellos y la defensoría, por ejemplo detectar los casos de maltrato infantil y derivarlos a la defensoría.

* Según el art.18 el Responsable es una persona reconocida por la Comunidad. Puede ser representante de alguna institución u organización de la sociedad civil, elegido para desempeñar este cargo. Este artículo puede traer una serie de malas interpretaciones y una de ellas puede ser que el responsable tenga que ser elegido por la comunidad y sin ninguna calificación profesional, lo cual no compartimos la idea, al menos podría ser en las organizaciones de base, pero en los gobiernos locales e instituciones públicas o privadas creemos que el Responsable tiene que ser una persona muy preparada para asumir tal cargo. Tal vez lo que haya querido decir la norma ha sido que la labor que ejerza el Responsable sea reconocida por la Comunidad. En consecuencia, sugerimos se aclare señalando los requisitos del Responsble, teniendo en cuenta que va a ser la persona que asuma la representación legal de la defensoría.

* El artículo 13 refiere que el personal de la Defensoría del Niño y Adolescente deberá ser capacitado en (...) estrategias de trabajo con la comunidad, en especial con la población infano juvenil; promoción y comunicación (...) trabajo en redes. En principio, nos parece bien que se capacite al personal en estrategias de trabajo con la comunidad. Entendemos comunidad a los colegios, delegaciones policiales, otras defensorías, centros de salud, Parroquias, instituciones que trabajan con niños. De esta manera puede haber un trabajo coordinado procurando siempre el interés superior del niño. Pensamos que cuando señala de preferencia con la población infanto juvenil, es con aquellas instituciones que laboran con esa población, puesto que si se quiere hacer un buen trabajo se tendría que coordinar con personas con capacidad de decisión. De otro lado por promover entendemos favorecer el desarrollo de algo, en este caso los derechos qeu la legislación les reconoce a los niños y adolescentes. Creemos que la capacitación debe consistir en desarrollar la oratoria, dicción y comunicación del personal, puesto que una manera de promover es organizando charlas, talleres, cursos, etc. Por otra parte referirnos al trabajo en redes es hablar de las redes de participación vecinal, redes interinstitucionales, etc.

* A través del artículo 22 se le atribuye a la población la facultad de poder convertirse en Promotores-Defensores de la zona donde residen, y así apoyar la labor de las defesorías. Pueden serlo los niños, niñas, adolescentes y adultos de la comunidad que han asumido voluntariamente la responsabilidad y el compromiso de apoyar la constitución y el funcionamiento de la Defensoría del Niño y Adolescente. Nosotros consideramos fundamental la labor de estas personas especialmente en la detección de casos de maltrato infantil y violencia familiar.

* El anonimato de la denuncia facilitará que la población se anime a denunciar sin ningún tipo de temor a represalias, logrando así la mayor participación de la sociedad civil en la defensa de los derechos de los niños y adolescentes.

El artículo 20 define a los Defensores como profesionales de cualquier disciplina preferentemente relacionada con las ciencias humanas y sociales. Si nos apegamos a lo que dice el artículo deduciremos que sólo pueden ser defensor aquellas personas que ostentan un Título Profesional ya sea en Derecho, Psicología, Trabajo Social, Educación, etc., pero si tomamos como ejemplo la DEMUNA de Villa El Salvador la realidad es otra. Son más el personal de apoyo y promotores que existen en lugar de defensores. Solo hay tres profesionales: una abogada, una psicóloga y una asistente social y el demás personal oscilan entre Secigristas, estudiantes y técnicos, lo que resulta que debido al número existente de defensorías (7) no cubriría con el número de defensores (según el reglamento) lo cual ha originado que personal de apoyo haga las funciones que le corresponden al defensor, y que por lo tanto sugerimos que se incorpore al reglamento un texto que diga en caso de ausencia de defensores el personal de apoyo cumpliría sus funciones.

1.1.3 TIPOS

Entre los tipos de defensorías podemos distinguir: las defensorías no municipales y las defensorías municipales. Las primeras agrupan a las defensorías comunales, parroquiales, de los centros de menores de la Policía Nacional y escolares. De estas últimas, las que funcionan en Centros Educativos le dedicaremos unas cuantas líneas, por ser aquellas que han tenido mayor auge después de las DEMUNAs.

Los objetivos centrales al conformar las Defensorías Escolares fueron:

1. Promocionar y difundir los derechos del niño y adolescente en los centros educativos para que sean reconocidos como personas sujeto de derechos al igual que los adultos.

2. Necesidad urgente de crear centros de atención escolar para defender los casos de maltrato físico, psicológicos, etc.

La defensoría escolar está constituida por un responsable (Director), dos profesores (defensores) y 3 alumnos (promotores defensores). De otro lado los casos que más se atienden son maltrato físico y psicológico, indocumentación, violación, entre otros. Así mismo es conveniente dar a conocer que a más de un año de su implementación se ha hecho grandes logros como establecer un trabajo en red tal es así que algunas defensorías de Centros Educativos coordinar acciones directas con las DEMUNAs, las delegaciones policiales y otras instituciones afines. Actualmente son 71 las defensorías escolares que se han instalado. Ahora, nuestra experiencia como defensores nos llevó a saber un poco más de las funciones de una defensoría escolar, considerándolo importante como eje promotor de los derechos del niño y adolescente. Nosotros tuvimos la idea de constituir defensorías escolares para prevenir el maltrato infantil, no logrando tener el apoyo deseado de los directores a nuestra iniciativa. Queremos hacer algunas observaciones a lo que es en sí las Defensorías escolares:

* En primer lugar consideramos que las defensorías sólo se deben dedicar a la difusión y promoción de los derechos del niño y adolescente (y dar a conocer sus deberes), y en casos de maltrato infantil, violencia familiar y pandillaje realizar la tarea de prevención.

* En lo que respecta a la atención de casos, por ejemplo indocumentación o problemas de matrícula podrían ser atendidos fácilmente por los profesores, pues no implica mucho tiempo, y otros casos si bien podrían ser resueltos por los defensores, consideramos que en aquellos casos en donde se vea implicado el director o profesor, el profesor que actúa como defensor podría parcializarse, lo que implicaría que el caso no sea atendido como se debe, y el perjudicado sea el niño o adolescente. Ante esto sugerimos una coordinación más frecuente entre DEMUNA y defensoría escolar para que aquellos casos sean atendidos por la primera. Así mismo que un alumno se convierte en defensor las veces que el profesor no pueda o se parcialice ante un caso.

* Otro problema que hemos encontrado es el tiempo en que funciona la defensoría escolar. Creemos que se debe ampliar a todo el año calendario y no al año escolar, puesto que ante un caso de violación de los derechos de los niños dentro de la escuela a partir del momento de la matrícula ¿quien va a defenderlos?. La Demuna tiene ese compromiso, pero entonces ¿para qué ha sido creada una defensoría escolar? Es por tal motivo que sugerimos se amplie el plazo de funcionamiento de la defensoría designando a un profesor encargado o a un alumno promotor que haga las veces de defensor.

* La intermitencia en el servicio es otro problema que hay que solucioniar. Las veces que hemos acudido a una defensoría de un Centro Educativo ya instalado, este no se encuentra en funcionamiento nos decían, hable con tal o cual profesor nos repetían. No veíamos en la defensoría escolar como un centro seguro de que el alumno o padre de familia pueda ser escuchado del reclamo que hubiere lugar. Ante esto sugerimos una mayor supervisión de la USE o en todo caso de la Dirección de Educación de Lima.

Bien, en seguida entraremos a fondo de lo que son las defensorías municipales.

1.0.3 LAS DEFENSORIAS MUNICIPALES DEL NIÑO Y

ADOLESCENTE

No vamos a dedicarle muchas líneas, porque preferimos guardar nuestras energías cuando veamos, el siguiente capítulo tocando el tema de la conciliación en la DEMUNA de Villa El Salvador. Sólo nos limitaremos a señalar conceptos generales que consideramos necesarios darlos a conocer, pero también comentaremos las apreciaciones realizadas por el Dr. José Alvarado⁽⁷⁸⁾ estudioso de la materia. En principio la DEMUNA (Defensoría Municipal del Niño y Adolescente) es un servicio encargado de proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la jurisdicción de la municipalidad. Su finalidad es evitar que aquellos problemas que afectan a los niños lleguen a la instancia judicial, pues busca mecanismos de resolución que aborden los problemas de manera integral, con un enfoque multidisciplinario, y que signifiquen ahorro en tiempo y dinero. Es pues, una instancia de resolución de conflictos. Sus funciones son:

* Conocer la situación de los niños y adolescentes que se encuentran en instituciones públicas y privadas.

* Intervenir cuando estén en conflicto sus derechos a fin de hacer prevalecer su interés superior.

* Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello podrá efectuar conciliaciones entre cónyuges, padres y familiares, fijando normas de comportamiento, alimentos, colocación familiar provisional, siempre que no existan procesos judiciales abiertos sobre estas materias

* Promover el reconocimiento voluntario de filiaciones.

* Orientar programas en beneficio de los niños y adolescentes que trabajan.

* Brindar orientación a la familia para prevenir situaciones críticas.

* Presentar denuncias ante las autoridades competentes por faltas y delitos en agravio de los niños y adolescentes e intervenir en su defensa.

¿Qué servcios ofrecen en las DEMUNAs?

* Atención y seguimiento de casos: maltrato físico y psicológico, abuso y explotación, comportamientos irregulares, alimentos, reconocimiento de paternidad, inscripción de nacimientos, régimen de visita, tenencia, orientación, abandono o cualquier hecho que afecte al niño y/o adolescente. A partir de junio pasado la DEMUNA está conociendo casos de Violencia Familiar (Ley 26763 y su modificatoria).

* Difusión en la comunidad de los derechos del niño y adolescente.

* Capacitación en los derechos del niño y adolescente.

Cabe señalar que el servicio que brinda las DEMUNAs es gratuito y confidencial.

El Dr. José Alvarado expone lo siguiente:

1. Apunta a analizar el rol que cumplen los Gobiernos Locales(...)"su aporte es fundamental en la medida que son órganos de gobierno con capacidad de decisión (...) su naturaleza los hace elementos vinculantes con la sociedad civil (...) su ámbito abarca a toda una comunidad dentro de un determinado espacio territorial, siendo de su cargo todas las acciones que estén relacionadas conel desarrollo, bienestar y defensa de su población (...) es necesario un compromiso efectivo de las municipalidades (...) como promotor e impulsor de las defensorías".

Saludamos la dación de la Ley 26875⁽⁷⁹⁾ que modifica la ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, porque de esta manera las Municipalidades van a cumplir un rol más activo en lo que es promoción y defensa de los derechos del niño y adolescente. Asi mismo esta disposición va a originar que cada municipalidad le asigne una mayor cantidad de recursos económicos a las Defensorías para que puedan cumplir a cabalidad las funciones que la ley les otorga. Por lo general las DEMUNAs pertenecen a la Dirección de Participación Vecinal y Servicio Social, y son estas quienes tienen que mover sus influencias políticas para que cada año la DEMUNA tenga un presupuesto conforme a sus necesidades. En conclusión, diremos que mediante esta ley se van a fortalecer a las DEMUNAs como un servicio que brinda la municipalidad y que con el transcurso del tiempo serán más necesarios la creación de más defensorías, porque los gobiernos locales tienen a su cargo todas las acciones que estén relacionadas con el desarrollo, bienestar y defensa de la población.

2. "Los municipios a nuestro criterio deben asumir presupuestalmente la conducción de las defensorías a fin de que no se limiten a brindar (...) de modo que aspectos como difusión y promoción puedan ser cubiertos con facilidad..." Uno de los serios problemas que tiene la DEMUNA de Villa El Salvador, por ejemplo para una mejor labor de promoción, difusión y prevención ha sido y sigue siendo la falta de recursos económicos, que se ve reflejado en el total de presupuestado para el presente año que asciende a S/.80,000 nuevos soles, que después de una evaluación entre defensores y responsable en la que estuvimos presentes se señaló que el presupuesto no se ajustaba a lo que realmente necesitaría la DEMUNA para todo lo que tiene programado para el presente año, lo que origina a su vez que se esté solicitando el auspicio de firmas comerciales y organizaciones no gubernamentales para la realización de eventos de promoción y difusión.

3. "...el personal que labora en las DEMUNAs o por lo menos el Responsable de la Defensoría sea integrado administrativamente al personal del Municipio con un sueldo remunerado pero no con la condición de cargo de confianza sino sujeto a concurso público basado en el conocimiento y capacidad; ello permite que exista una permanencia en el personal, constancia en el trabajo, una responsabilidad y resultados efectivos exigibles. En lo que respecta al personal de apoyo o promotores deben ser también asumidos por el Municipio así como los costos que las actividades de la defensoría impliquen." Sería óptimo que el responsable sea nombrado mediante un concurso de méritos, pero ¿Quién sería el encargado de evaluarlos? ¿Rädda Barnen? ¿La misma municipalidad? ¿la comunidad? ¿otras instituciones? Creemos que sería un Jurado Calificador conformado por representantes de todas las instituciones y organizaciones que trabajan con niños y adolescentes en la jurisdicción de la municipalidad. Ahora la realidad es otra, cada vez que hay elecciones municipales y un nuevo Alcalde toma la posta de su antecesor trae a toda la gente de su confianza y las coloca en los mejores puestos. De otro lado el personal de apoyo que asume las veces de defensores cuando no hay profesionales son secigristas o practicantes de Derecho quienes son pagados por Rädda Barnen, pero que a nuestro parecer deberían recibir de la municipalidad por lo menos un estipendio, puesto que el trabajo de defensor no sólo es atender al público en un determinado horario sino más bien implica un mayor esfuerzo que se concentra en realizar visitas domiciliarias muchas veces fuera del horario de atención y en zonas alejadas de la oficina de defensoría. Por otra parte los promotores son personas de la comunidad que prestan servicio a las defensoría en forma voluntaria, y creemos que sería justo que se les haga un reconocimiento pecuniario significativo por el trabajo que realizan, ya que en ocasiones han tenido que dejar de cumplir sus labores cotidianas por atender casos de la Demuna o también atender casos o hacer seguimiento que les han demandado quedarse hasta altas horas de la noeche.

4. "Debe potenciarse el rol de coordinación municipal (...) encargándole el debido control y reconocimiento que deben tener para ejercer su función, mediante la Carnetización Municipal para los defensores de su jurisdicción (...) documento que no solo debe tener el carácter de reconocimiento como defensor sino que constituya el ejercicio válido de su función ..." Debemos entender por coordinación municipal a las coordinaciones que realiza la DEMUNA con las diferentes instituciones que laboran con niños y adolescentes en su jurisdicción, por ejemplo se ha constituido en todo el Cono Sur una Red Interinstitucional de Prevención del Maltrato Infantil, que tenido su fruto en una Ficha Unica de Atención para sí dar una mejor atención al caso que se registra en la ficha. Uno de los problemas que hemos tenido es respecto a la Policía Nacional, que si bien se había coordinado con ellos con derivarle casos que merecían su intervención, el resultado era infructuoso, puesto que nunca recibíamos la ayuda deseada. Por otro lado nos parece apropiado que el defensor tenga su carnet de identificación que se le reconozca como tal y por ende facultado para actuar de acuerdo a las funciones que le atribuye la ley.

5. "El municipio debe asumir los programas de Capacitación tanto de los defensores responsables y de los promotores con un subsecuente seguimiento de su trabajo que permita evaluar el rendimiento, capacidad y efectividad de los defensores..."La Demuna efectivamente asume el gasto que irroga la realización de talleres, seminarios o cursos para defensores y/o promotores, pero pensamos que sería un poco difícil que la misma municipalidad les haga seguimiento y evaluación por la escasez de tiempo del responsable. En caso de los defensores si se podría solicitarle que de cuenta de su labor en las evaluaciones periódicas, y en cuanto a los promotores su trabajo es voluntario, su ayuda está de acuerdo a su disponibilidad de tiempo, y en virtud de esto no se le puede exigir tanto. Por otro lado creemos que ya existe una institución, Rädda Barnen , la que realiza el trabajo de seguimiento y evaluación periódica de los defensores.

1.2 LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL DE LA INFANCIA Y LAS DEMUNAs

El Estado Peruano al adherir a su ordenamiento jurídico la Convención de los Derechos del Niño asume la obligación de adecuar a su legislación los principios y normas que ella contiene. Y es precisamente que la promulgación y entrada en vigencia del Nuevo Código del Niño y Adolescente deroga el vetusto Código de Menores de 1962 que acogía la discutida doctrina de la situación irregular, e incorpora a nuestra sociedad la nueva doctrina de la protección integral. Esta se diferencia de aquella en cuanto concibe al niño y adolescente como un ser sujeto de derechos y ya no como un ser inferior a los demás. Además la doctrina de la situación irregular solo englobaba a aquellos niños en situaciones de riesgo, abandono moral, material, etc. Justamente expresión de esta doctrina es la declaración de abandono que los jueces de menores expendían. Ahora con la nueva doctrina el adolescente ya no es considerado un delincuente sino un infractor de la ley penal con las garantías de un debido proceso y con la imposición de medidas socioeducativas que busquen su rehabilitación y reinserción a la sociedad, optando por el internamiento como última meida. Ahora las DEMUNAs se han llegado a convertir en un centro de protección y defensa necesario para la población que recurren a ella cuando algún derecho de sus niños o adolescentes no es ejercido a plenitud o cuando es transgredido, y es deber de la DEMUNA restablecerlo a la normalidad, por ejemplo el derecho a la educación, a la salud, etc. Pero tambén es un centro de asistencia social para aquellos niños y adolescentes en estado de necesidad, o de vulnerabilidad, incapacidad, maltrato en las familias, niños en drogas o en prostitución. Esta nueva doctrina, pues, se reafirma en la necesidad de proporcionar a los niños el cuidado y asistencia especiales en razón a su vulnerabilidad, la necesidad de una protección jurídica y no jurídica al niño y adolescente. Es en este sentido que conviene recordar lo que señala el artículo II del Título Preliminar, que a la letra dice: "El niño y adolescente son sujeto de derechos, libertades y de protección específica..."De otro lado un principio que recoge el Código de la Convención es el llamado interés superior del niño y adolescente, entendiéndolo como toda acción o medida que implique una decisión sobre el niño deberá ser adoptada y aplicada teniendo a lo que más beneficia al niño; en otras palabras diremos que siempre debe aplicarse medidas que favorezcan al niño y respeten sus derechos. En la práctica, por este principio se coloca con frecuencia a un niño en una familia o institución donde pueda crecer y desarrollarse mejor tanto social como afectivamente, por ejemplo en los casos de maltrato infantil.

1.3 CONVENIOS DE APOYO INTERINSTITUCIONAL

No podemos nombrar a instituciones que apoyan a las DEMUNAs sin antes describir brevemente la labor que realiza Rädda Barnen. Es un Organismo no Gubernamental sueco que trabaja en diversos países apoyando acciones y programas en beneficio de la infancia. En el Perú viene desarrollando entre otros, el programa de apoyo, difusión y capacitación de las DEMUNAs, mediante un conveni con el Ministerio de Justicia⁽⁸⁰⁾ que le permite colaborar con los gobiernos locales⁽⁸¹⁾ se ha apostado trabajar con las municipalidades, que por su cercanía a la población, capacidad de convocatoria y gestión de gobierno, ofrecen garantías de continuidad y de institucionalización de un servicio que busca soluciones directas a los problemas que afectan a nuestra niñez. Bien, a continuación presentaremos organismos e instituciones que no precisamente han realizado convenios con las DEMUNAs (Villa El Salvador), pero que realizan coordinaciones frecuentes:

* UNICEF, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, apoya técnica y financieramente a la Demuna en la realización de programas y/o talleres. Hace años viene apoyando en los Festivales Distritales por la Semana de los Derechos del Niño. También brinda el mismo apoyo a las defensorías comunales y escolares.

* CEDRO, Centro de Educación y Prevención para el abuso de Drogas, es una institución que desde antes que se crearan las DEMUNAs venía trabajando en zonas urbano marginales instalando oficinas de atención de casos de maltrato infantil. Hoy se encuentran trabajando en un proyecto con la comunidad de apoyo a la familia y al niño en situaciones de riesgo (niños de la calle); y apoyando a las defensorías escolares. Cendro ha apoyado a la Demuna de Villa el Salvador en proporcional practicantes de psicología para atención de casos de la Demuna el año pasado. Hoy no se brinda el apoyo por falta de recursos económicos y humanos.

* DEMUS, ONG que promueve y defiende a la mujer, realiza una gran labor atendiendo y previniendo casos de violencia familiar, especialmente contra la mujer y en los casos de abuso sexual contra niñas. Ha establecido una línea telefónica abierta al público para que denuncie casos de violencia familiar. Apoya a la DEMUNA en proporcionar ponentes para la realización de talleres y en campañas de prevención. Actualmente brinda servicio legal y psicológico en la Comisaría de Mujeres de Lima.

* ASPEm, Asociación Solidaridad para Países Emergentes, ONG que se dedica a promover y difundir los derechos humanos y la no violencia en el país. Es por eso que ha constituido en zonas de alto riesgo (donde no llega la DEMUNA) una DEFENSORIA FAMIILAR, de funciones casi iguales de los de la DEMUNA, con la diferencia de que atienden indocumentación de mayores de edad, sólo atienden casos de alimentos, violencia familiar (no llevan a cabo conciliaciones) abuso sexual y problemas de indocumentación. También cuenta con mayores recursos que le permite dar un servicio multidisciplinario más completo. Coordina con la DEMUNA en lo que se refiere a la atención de casos.

Finalmente, mencionaremos que Rädda Barnen tiene convenios de cooperación con CODISA, CODENI, PROYECCIONES, JOSE MARIA ARGUEDAS, entre otros a nivel nacional.

2. POLITICA ESTATAL

Mediante el D.S. No.001-97-PROMUDEH la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia, que cuenta con dos oficinas: de Adopciones y de Defensorías, es la responsable de dirigir, impulsar y asesorar el sistema nacional de redes de servicios de atención a niños en situación de vulnerabilidad, y dentro de esos servicios justamente se encuentra el SERVICIO DE DEFENSORIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE. Estas surgen en un contexto en que el Perú asumía el modelo económico neo liberal basado en una economía social de mercado y que fuera ratificado en la nueva Constitución de 1993 elaborada en ese entonces por el Congreso Constituyente Democrático. De otro lado la pobreza en el Perú se acentuaba, y que en su mayoría estaba constituida por jóvenes de 15 años y niños que se enfrentan a muertes prematuras por desnutrición, altos índices de mortalidad, abandono y otros problemas de género que deviene del carácter machista de nuestros pobladores. A todo ello hay que sumarle los conflictos en el interior de los hogares y el maltrato en sus diversas modalidades. Así mismo, este hecho originaba que instituciones como CEDRO y TIPACOM se dedicaran a promover programas de atención de niños en situaciones de riesgo en zonas urbano-marginales. Para garantizar la defensa de los derechos del niño es que se crearon las defensorías del Niño y Adolescente. Respecto a las DEMUNAs, la primera que se instaló fue la de San Juan de Lurigancho en los últimos meses de 1993, y posteriormente a medida que el servicio se mostraba eficiente muchas municipalidades le siguieron sus pasos, teniendo en la actualidad un total de 428 DEMUNAs a nivel nacional (Ver gráfico No.1).

Ahora, el artículo 16 de la norma acotada señala que la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia es la encargada de elaborar, coordinar y ejecutar las políticas y hacer el seguimiento de programas y proyectos que aseguren un adecuado desarrollo psicosocial del niño, la niña y los adolescentes, en el marco de un entorno familiar y social saludable. Hagamos un análisis de las políticas públicas para los derechos del niño según la Pirámide de Gómez de Costa⁽⁸²⁾, respecto a lo que viene haciendo el PROMUDEH.

1. "Políticas Sociales Básicas, que son las políticas que tienen la función de garantizar los derechos fundamentales, la educación, la salud, la cultura y la profesionalización; son aquellas políticas que tienen la vocación de dar universalidad porque éstos son derechos de todos los niños y, es deber del Estado otorgarlos. "Hemos sido testigos que Promudeh ha organizado, promovido y difundido campañas por el Derecho a la Educación y Derecho al Nombre, y que por tal motivo ha solicitado el apoyo de las DEMUNAs. Estas consistían en asegurar la matrícula gratuita de los niños y adolescentes, así como la inscripción administrativa de nacimientos en forma gratuita como el reconocimiento de los hijos. Por otro lado el Ministerio de Salud promovió la implementación del Seguro Escolar Gratuito de todos los escolares de Colegios Nacionales.

2. "Políticas de Asistencia Social y las Compensatorias (...) no son políticas de naturaleza universal en su cobertura, únicamente están dirigidas a los niños y adolescentes que están en estado de necesidad, en estado permanente o temporal de vulnerabilidad socioeconómica o los incapacitados; los niños en situación de riesgo personal y social. Víctimas de abandono, abusos, negligencia y maltrato en las familias o instituciones, éstos son los niños involucrados en el uso y tráfico de drogas, involucrados en la prostitución, son los que están también en conflicto con la ley.."

3. "Entonces son los niños refugiados, son los niños en situación, que UNICEF llama, especialmente difíciles o de riesgo personal y social; para estos niños no basta asistencia social, es preciso y necesario las medidas especiales de protección..." Para cumplir con lo señalado PROMUDEH ha constituido con el apoyo de varias instituciones, entre ellas las DEMUNAs, una Red de Prevención contra el Maltrato Infantil, puesto que se ha trazado como meta eliminar este mal que aqueja a nuestros niños. De otro lado como parte integrante de Promudeh existen organismos descentralizados como INABIF (Instituto Nacional de Bienestar Familiar) y PRONAA (Programa Nacional de Apoyo Alimentario) que cumplen un papel importante en lo que es brindar asistencia y protección a aquellos niños en situaciones de extrema pobreza y riesgo personal. Las coordinaciones con los comedores y comités de vaso de leche es digno de resaltar.

4. "...las políticas para hacer cumplir los derechos, las políticas de garantías. El Ministerio Público, la Justicia de la niñez y de la juventud, los Movimientos Sociales de Promoción y defensa de los derechos del niño, que pueden cubrir la distancia entre la realidad concreta del niño y aquel que está en la legislación. Como política de la Oficina de Defensoría de Promudeh se creyó conveniente aprobar el Reglamento del Servicio de Defensoría del Niño y Adolescente, expidiéndose la R. Viceministerial No.033-97-PROMUDEH. Las ONGs como CEDRO, TIPACOM, ASPEm, actualmente trabajan con la sociedad civil defendiendo a nuestros niños de los abusos que se cometen en contra de ellos, ejemplo que se debe imitar.

Finalmente, logrando que estas políticas se cumplan estaremos seguros que la supervivencia, el desarrollo personal y social y la integridad física, psicológica y moral de los niños quedarán asegurados.

3. LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DE VILLA EL SALVADOR

3.1 ANTECEDENTES

Es en 1993, que por iniciativa de varias instituciones dedicadas a trabajar con niños se reunieron para formar la Comisión Distrital de los Derechos del Niño, y fue con esta Comisión que Rädda Barnen celebró el primer Convenio con miras a establecer una Defensoría. Tiempo después se comienza a celebrar convenios con la misma Municipalidad, y es así que en 1994 se crea la DEMUNA No.1 y No.2. Se debe tener presente que durante esta época la Alcaldia la ejercía un representante del Movimiento Obras, y que la Jefatura de la DEMUNA la asumía la cuñada del Alcalde. En Abril de 1995 se reducía el personal contratado, siendo entonces asumido por el personal estable. En tal sentido se nombra a la Lic. en Psicología Gloria Durand Soria como Jefe de DEMUNA, después de haber sido asistente del responsable saliente. Una de sus primeras acciones fue promover una descentralización en la atención de casos que ingresan a la Defensoría, así como celebrar convenios con otras INSTITUCIONES, como la Universidad Nacional Mayor de San Marcos para la remisión de Señoritas de Trabajo Social. En principio la DEMUNA fue creada como una División de Defensoría Municipal del Niño y Adolescente y Ancianos, para posteriormente incorporarla a la División de Bienestar Social. En 1996 se afianzaron relaciones con otras instituciones, y es en virtud de ello que se celebró un convenio con CEDRO y se coordinó con la municipalidad para que cediera oficinas donde SEGURIDAD CIUDADANA ejercía funciones; para que se estableciera en sus respectivos locales nuevas defensorías municipales; DEMUNA No.4 (Casa de la Cultura) y DEMUNA No.5 respectivamente.

3.2 ESTRUCTURA Y ORGANIZACION

La Defensoría Municipal del Niño, Adolescente y Anciano se encuentra enmarcada dentro de la Dirección de Servicios Sociales y Participación Vecinal teniendo como base legal los siguientes instrumentos:

* La Convención de los Derechos del Niño

* El Código del Niño y Adolescente

* Modificadora de la Ley de Violencia Familiar, Ley 26763

* Ley de Conciliación

* Modificación de la Ley de Municipalidades, incorporando a las Defensorías Municipales

La DEMUNA cuenta con un local principal ubicado en la misma Municipalidad-1er. Piso. Es el local que más casos atiende a la población, teniendo en lo que va de 1998 más de 300 casos atendidos. La gran demanda de atención de casos que llegaban desde los diferentes puntos de Villa El Salvador obligó a descentralizar el servicio de Defensoría que prestaba la Municipalidad. Es así que en la actualidad Villa El Salvador cuenta con 7 DEMUNAs distribuidas de la siguiente manera:

DEMUNA No.1, que tiene su local en la Municipalidad - Av. Revolución s/n Plaza de la Solidaridad.

DEMUNA No.2, funcionando en la Agencia Municipal No.2 sito en Mz.C1 Lt.8 I Etapa, Urb. Pachacamac.

DEMUNA No.3, atendiendo al público en la Parroquia Jesús Nazareno, IV Etapa, Barrio 2 Sector 2, Urb. Pachacamac.

DEMUNA No.4, sito en la Casa de la Cultura, Sector 1 Grupo 24 de Villa El Salvador.

DEMUNA No.5 ubicada en el Sector 6, Grupo 6 Ruta C, local que comparte con SEGURIDAD CIUDADANA.

DEMUNA No.6, con dirección en el AA.HH Edilberto Ramos Grupo 3-CC. SANTA BERNARDITA-INABIF.

DEMUNA No.7, recientemente atendiendo a la población en AA.HH. OASIS grupo 2.

3.3 INTEGRANTES

El artículo 17 del Reglamento del Servicio de Defensoría del Niño y Adolescente dice que la defensoría estará integrada por los siguientes miembros:

1. Responsable

2. Defensores

3. Promotores Defensores; y

4. Personal de Apoyo.

Desarrollaremos cada una acorde con la realidad de la DEMUNA de Villa El Salvador. El responsable llamado también Jefe de Demuna se concentra en un funcionario profesional designado por la Municipalidad. Actualmente ejerce funciones como tal la Lic. en Psicología Gloria Durand Soria. Cumple las siguientes funciones:

* Conducir el proceso de creación y organización de la DEMUNA. Hemos sido testigos como personalmente ha conducido el proceso, realizando las coordinaciones con responsables de otras instituciones y dirigentes vecinales, para instalar por ejemplo las DEMUNAs No.6 y 7, así como dejar todo listo para su funcionamiento.

* Inscribir a la DEMUNA, a los defensores y a los promotores defensores. Hasta fines de 1997 se contaba con 7 defensores y 15 promotores defensores en actividad.⁽⁸³⁾

* Elaborar, dirigir y supervisar el desarrollo del plan de trabajo y el funcionamiento general de la DEMUNA. Así es, efectivamente nosotros los defensores se nos presentó el Plan de Trabajo para 1998⁽⁸⁴⁾ para dar sugerencias y manifestar nuestra opinión.

* Representar a la Defensoría ante las instituciones de la Sociedad.

* Facilitar las coordinaciones con las Instituciones que prestan servicios de atención a niñas, niños y adolescentes en la localidad. En mis funciones como defensor siempre hemos tenido ciertas descordinaciones o malos entendidos con la Policía Nacional, y recurríamos casi siempre a la responsable para limar las asperezas que se nos presentaba con dicha institución.

* Firmar los convenios interinstitucionales y de cooperación, y los documentos de representación, relacionados con el funcionamiento y gestión de la defensoría. LA DEMUNA tiene firmado convenio con la UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS, UNIVERSIDAD PARTICULAR SAN MARTIN DE PORRES y la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION LA CANTUTA, para la realización de Prácticas en la Demuna, y que sirva a su vez de apoyo para la labor que realice la defensoría.

* Gestionar los recursos que requiere el servicio para su buen funcionamiento. Hay programas o campañas que la DEMUNA por sí sola no se puede autofinanciar, y es por tal motivo que tiene que buscar recursos salidos de auspicio de firmas importantes. Por ejemplo para el Festival Distrital por la Semana de los Derechos del Niño se logró el auspicio de la firma COCA COLA para que así sufrague los gastos de presentación de una animadora muy conocida en el medio infantil-juvenil.

* Además de los mencionados, merece resaltar las funciones que cumple como defensora: atención y seguimiento de casos y conciliadora.

Los defensores están constituidos por los estudiantes de derecho (practicantes y secigristas) en general y en ausencia de estos por personal de apoyo. Aquí notamos un gran contraste con reglamento que anteriormente señalamos, puesto que aquel dice que los defensores son profesionales y como vemos esto no es así. Los profesionales que laboran en la Demuna son una psicóloga (Jefa), un asistente social (de la municipalidad) y una abogada (Asesora Legal de la Defensoría). Estos tres profesionales tienen múltiples ocupaciones en sus respectivas áreas, y no se dan abastos para cumplir con todas las funciones que implica ejercer como defensor, por lo que origina la situación antes descrita. Las funciones que implica ejercer como defensor, por lo que origina la situación antes descrita. Las funciones de los defensores son las siguientes:

* Recibir los casos. Es decir, atender al beneficiado que se acerca a pedir orientación, una vez conocido el problema disponer la medida más conveniente⁽⁸⁵⁾; conciliar⁽⁸⁶⁾ y hacer el seguimiento según el caso lo amerite.

* Reunirse periódicamente para hacer evaluación de los casos recibidos. Rädda Barnen como auspiciador de programas DEMUNA convoca por lo menos 2 veces al año a los defensores para la evaluación de los casos recibidos. Sobre el particular, dicha institución está incidiendo más en la calidad sobre la atención de los casos (anexo). Sobre la metodología evaluativa de la defensoría la trataremos más adelante.

* Participar en la planificación, ejecución y evaluación de los servicios de la DEMUNA. Entendemos como servicios a la orientación legal gratuita y conciliación; asistencia psicológica y servicio social. Los primeros se basan en programas, campañas, proyectos; lo segundo, atención de pacientes derivados de la Demuna y lo tercero de brindar asesoría psicológica, charlas, para terminar con el servicio social, fundamental en el seguimiento de casos.

Son muy pocos los promotores defensores en Villa El Salvador quienes prestan apoyo a las funciones de la DEMUNA. De este grupo estas personas, que son de la comunidad, tienen que repartir su tiempo en cumplir sus obligaciones rutinarias con prestar el apoyo a la defensoría. Este tipo de personas resultan vitales en el momento que se ejecuta campañas por el reconocimiento de algún derecho del niño o programas de promoción y/o prevención (detectando casos de maltrato infantil o violencia familiar), puesto que se convierten en ejes informantes difusores de tal actividad. Resulta, también, importante este tipo de personas en el seguimiento de los casos en las zonas donde residan, ya que el defensor de turno de cada defensoría al cumplir con aquella función estaría dejando de lado otras también importantes, y es por eso que delegan esa función en las personas de los promotores defensores.

Respecto al personal de apoyo, en Villa El Salvador se cuenta con una secretaria y estudiantes de trabajo Social o Psicología, quienes prestan su apoyo en las labores de atención y seguimiento de casos, así como en la promoción y difusión de la defensoría y derechos de los niños.

3.4 CONVENIOS DE COOPERACION

De convenios propiamente dichos no podemos hablar, sino de coordinaciones entre las diversas instituciones que trabajan a favor del niño y adolescente en Villa El Salvador, entre las cuales tenemos:

* TIPACOM, Talleres Infantiles Proyectados a la Comunidad. Es con esta institución que ha estrechado mejores lazos de amistad y se ve reflejado en el mutuo apoyo que se brindan entre ambas instituciones. Tipacom colabora con la DEMUNA en lo que es la realización de Talleres sobre Maltrato Infantil, apoyo logístico para la realización de programas y/o instalación de nuevas defensorías. Por ejemplo, actualmente dicha institución esta impulsando la DEMUNA No.7 en el AA.HH. OASIS de VILLA en coordinación con la responsable de la defensoría.

* ARENAS Y ESTERAS, institución que también trabaja con niños y adolescentes, promoviéndolos a través del arte y teatro apoya a la DEMUNA; principalmente cuando se realizan las celebraciones por la Semana de los Derechos del Niño.

* INABIF, esta institución coordina con la Demuna en lo que respecta la derivación, atención y seguimiento de casos. También prestando infraestructura para la instalación de una defensoría, por ejemplo la Demuna No.6, o también la realización de actividades educativas y/o culturales, verbigracia la organización de concursos de pintura y/o dibujo.

* CENTROS DE SALUD, se centra mas que todo en lograr las exoneraciones en pagos por atención en casos derivados por la DEMUNA tanto en el aspecto psicológico como médico.

* MAMIS, módulo de atención para los casos de maltrato infantil. Su colaboración con la DEMUNA estriba en atender casos derivados de la defensoría que requieran un tratamiento integral, especialmente en el psicológico, por ejemplo, en los casos de abuso sexual y/o violación de niñas.

* ONG, como MEDICOS SIN FRONTERAS, institución que vino a trabajar en Villa El Salvador y que actualmente lo hace en la Urb. Pachacamac, apoyando en brindar asistencia psicológica y social a los casos derivados por la DEMUNA.

* POLICIA NACIONAL Y/O SEGURIDAD CIUDADANA. Se realizan coordinaciones principalmente para la remisión de notificaciones en zonas de alto riesgo o que pudiera poner en peligro la vida del beneficiado o defensor. Con la Policía Nacional se coordina, también, para la derivación de casos que requieren su intervención, por ejemplo, en los casos muy graves de maltrato infantil, violencia familiar y/o abuso sexual.

3.5 METODOLOGIA EVALUATIVA

Las evaluaciones tienen por objeto evaluar la atención, tratamiento y seguimiento de los casos llegados a la defensoría. Se realizan mensualmente con asistencia obligatoria de la responsable y los defensores, siendo facultativa para el personal de apoyo. Las reuniones se llevan a cabo, por lo general, la última semana de cada mes en día y hora señalado por la responsable poniendo en conocimiento a todos los defensores. Se sigue la siguiente estructura:

* La responsable da inicio a la reunión evaluativa esperando a la asistencia completa de los defensores convocados, pudiendo comenzar con ausencia de uno de ellos cuando lo considere necesario. Seguidamente da la bienvenida, para después invitar a cualquiera de los defensores presentes que exponga su trabajo realizado y los problemas que ha tenido en la atención, tratamiento y seguimiento de los casos.

* Una vez que cada defensor ha expuesto sus puntos de vista, se hace un análisis de los problemas planteados, aportando la responsable y los defensores sugerencias para que sean tomadas por aquel defensor que planteó el problema y lo lleve a la práctica.

* Posteriormente se sacan conclusiones y se toman medidas para mejorar el servicio de la defensoría respecto a los items señalados. Son sugeridos por los presentes y apuntados por la responsable en un cuaderno especial para este tipo de reuniones.

* Antes de terminar la reunión se aprovecha la oportunidad para dar avisos de seminarios, cursos o talleres que pudieran asistir los defensores.

Finalmente, las reuniones tienen una duración aproximadamente de 2 horas, en ocasiones prolongándose hasta 3 ó 4 horas.

3.6 JURISDICCION Y COMPETENCIA

Realmente con exactitud no se puede determinar la jurisdicción de cada defensoría. Se utilizan varios criterios entre ellos la jurisdicción que adquiere la delegación policial de la zona. Otro, resulta de un sondeo de los graves problemas que afectan al área. Pero para efectos de desarrollar este punto trataremos de describir y ser los más claros posibles de lo que hemos podido observar durante nuestra permanencia en la defensoría:

1. DEMUNA No.1. Abarca los Sectores 2 y 3 (hasta el límite de la Av. Mariátegui con intersección de las Rutas A, B y C).

2. DEMUNA No.2. Agrupa a parte del Sector 3 (a partir de la Av. Mariátegui en dirección a la Urb. Pachacamac; Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Etapa (Sector 1, barrio 1 y 2) de la Urb. Pachacamac.

3. DEMUNA No.3. Incluye el Sector 2, Cuarta Etapa, Barrio 1, 2, 3 y 4 y asentamientos humanos que habitan en los alrededores de la Zona Pachacamac.

4. DEMUNA No.4. Engloba a todo el Sector 1- Zona Agropecuaria.

5. DEMUNA No.5. En principio se conformaba por los sectores 6, 7 y 9. Actualmente sólo el sector 6.

6. DEMUNA No.6. Su ámbito de acción abarca todo el Sector 10, integrado por los Asentamientos Humanos que se encuentran en la zona como Edilberto Ramos, Jardines de Pachacamac, Laureles de Villa, Jaime Yoshillama, así como los Asentamientos que se ubican cerca a la Playa Conchan y la Panamericana Sur como Valle de Jesús, Asociación las Palmeras, 20 de Octubre y otras.

7. DEMUNA No.7. Están el Asentamiento Humano Oasis de Villa, los sectores 7 y 9.

Competencia

Podríamos entenderla como la facultad que tiene el defensor (representa a cada oficina de defensoría) para conocer un asunto determinado. En tal virtud podrá conocer todo asunto que infrinja o viole algún derecho de un niño o adolescente (alimentos, maltrato, violación del derechoi a la educación o la salud, régimen de visitas, tenencia, etc.). Pero también la competencia puede ser determinada por el lugar donde ocurrió el hecho, o por el domicilio donde reside denunciado o denunciante. Así si un beneficiado que solicita que le resuelvan un determinado problema sobre alimentos y vive en la Urb. Pachacamac, podrá dirigirse a la DEMUNA nO.2 ó No.3. El problema frecuente que ocurre es que muchas veces una DEMUNA conoce un determinado caso que no le corresponde por no ser de su jurisdicción ya sea por desconocimiento a que DEMUNA tiene que dirigirse o por ser más cercana a su centro de trabajo. Ahora último la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar faculta a las DEMUNAs a llevar a cabo audiencias de conciliación sobre conflictos originados por la violencia familiar.

4. EL ROL DE LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DE VILLA EL SALVADOR⁽⁸⁷⁾

El rol que cumple la defensoría se concentra en los siguientes aspectos:

4.1 DIFUSION Y PROMOCION

Si bien el presupuesto asignado a la DEMUNA es insuficiente para cumplir bien con esta función, no es razón para dejar de hacerlo, puesto que difundir y promocionar los derechos del niño es tarea inevitable y necesaria de la defensoría. Se podría señalar lo siguiente:

* Consideramos que al iniciar el defensor sus funciones es el momento preciso para difundir a través de volantes y/o entrevistas con autoridades institucionales y vecinales la labor que realiza la DEMUNA, resaltando la promoción y defensa de los derechos de los niños y adolescentes. Es la oportunidad, también, para que el defensor se presente y se haga conocer a la comunidad. Esta labor de difusión se tiene que hacer frecuentemente cuantas veces sea necesaria. Por otro lado la labor de difusión está orientada a dar a conocer a la población las campañas o actividades que se llevan a cabo a favor de los niños y adolescentes. Por ejemplo, nosotros difundimos las campañas de inscripción de adolescentes trabajadores.

* La realización de Talleres y/o charlas es un medio de promoción y difusión que tiene la Demuna. Es por tal motivo que el defensor debe estar capacitado en técnicas de hablar en público, porque será fundamental para que cumpla con este rol. Nosotros siempre hemos estado dispuestos a dar este tipo de charlas, no sólo por iniciativa nuestra sino por invitación de otras instituciones.

4.2 PREVENCION

No sólo la defensoría debe centrar su accionar en la atención de casos, sino mas bien darle un enfoque preventivo a ciertos problemas, que afectan el desarrollo del niño y adolescente, por ejemplo el maltrato infantil, el pandillaje juvenil y la violencia familiar. Estos problemas sociales es motivo de preocupación para esta DEMUNA, y es por eso que nosotros elaboramos un proyecto de prevención de la violencia familiar, porque creímos que la labor de nosotros no podía solo radicar en atender las denuncias de violencia familiar, sino tratar de prevenirlo. Aquí le presentamos algunas sugerencias:

* En primer lugar para realizar un trabajo preventivo debemos tener un espíritu de lucha por querer cambiar un problema social, creer que se va a lograr.

* Idear un plan de prevención sobre aquel problema que más se denuncia. Por ejemplo nosotros nos animamos a llevar a cabo un programa de prevención de la violencia familiar, porque notábamos que era un problema que se acrecentaba cada día más.

* Buscar el apoyo de profesionales, instituciones y personas interesadas, así como promotores defensores o de salud de la zona, puesto que será necesario que se trabaje con los mismos miembros de la comunidad.

* La sensibilización de cualquier problema social y sus implicancias será vital darlo a conocer a la población sea a través de difusión agresiva o de convocatoria a Talleres donde sea la misma comunidad afectada por el problema que proponga alternativas de solución, y por intermedio de la defensoría se llegue a hacer realidad.

* La ejecución del programa dependerá de los recursos humanos y económicos que se tenga a disposición, así como la infraestructura adecuada. Nosotros apostamos a la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos para casos originados por la violencia familiar, y que de esta manera se podrían construir hogares con menos violencia.

* Hacer un buen trabajo de seguimiento a los casos detectados es lo ideal para un exitoso trabajo de prevención basado en un trabajo multidisciplinario constituido básicamente por abogados, psicólogos, asistentes sociales y educadores.

4.3 ATENCION DE CASOS

La atención de casos se concentra en la recepción de la denuncia tratamiento de cada caso y el seguimiento respectivo. En seguida describiremos brevemente en que consiste cada uno de ellos:

* La recepción de la denuncia⁽⁸⁸⁾ se inicia cuando el beneficiado (informante, denunciante) se acerca a la defensoría a solicitar orientación legal sobre un determinado caso de familia. Es aquí donde el defensor u otra persona que reciba la denuncia debe mostrar sus cualidades de amigo que desea ponerse en lugar del otro y así comprenderlo. Una vez recibida la denuncia el defensor⁽⁸⁹⁾ dispondrá la medida que según criterio puede darle una solución más rápida al problema. Recepcionada la denuncia y si después de dos meses no hay impulso por parte del informante se declara en abandono el proceso.

* El tratamiento de cada caso varía según el problema⁽⁹⁰⁾ que se presente. Puede ir desde una derivación administrativa⁽⁹¹⁾, entrevistas y/o visitas domiciliarias⁽⁹²⁾ hasta la conciliación⁽⁹³⁾. Nosotros, siempre hemos considerado a la conciliación como primera medida a tomar, ya que a través de este mecanimos podríamos adentrarnos al problema, escuchar el punto de vista de la otra parte y proponer una solución de mutuo beneficio. De otro lado es conveniente que con cada caso que se reciba se forme un expediente constituido en primer lugar por la denuncia asentada en el libro y luego por todos los documentos que hemos expedido y firmado para el tratamiento del caso, ejm. Notificaciones, oficios remitidos por nosotros o que nos han remitido, constancias médicas o informes psicológicos y cualquier otro documento que tenga relación con el caso. Así mismo anotar los incidentes que ocurren después de haber tomado una medida en el Libro de Registro de Casos será importante para posteriormente hacerle un seguimiento.

* El seguimiento, que varía en cada caso y termina cuando el caso (por ejemplo: inscripción extraordinaria de nacimientos) ha vuelto a la normalidad, el daño ha sido reparado o se ha derivado hacia la instancia judicial. Nosotros hemos tenido dificultad en hacerle un seguimiento no porque no queríamos sino por la falta de tiempo que disponíamos en el día, ya que la mayor parte del tiempo la ocupábamos en realizar conciliaciones o dar orientación legal, o en muchos casos hacer verificaciones a domicilios donde se presentaban casos sociales o por maltrato infantil. Sin embargo teníamos que hacer seguimiento porque era nuestro deber así que ideamos la manera de hacerlo como por ejemplo no citar para conciliaciones o entrevistas durante dos semanas y en ese lapso hacer nuestras visitas de seguimiento.

Finalmente queremos añadir que el rol de la DEMUNA de Villa El Salvador se cumpliría mejor si tuviera los recursos económicos suficientes, ya que de esta manera se estaría dando una atención integral a los casos presentados.

1.

¹ ADR significa Alternative Dispute Resolution que quiere decir Resolución Alternativa de Disputas. Con este nombre a los MARCs se le conoce en Estados Unidos. "ADR refers to a broad range of mechanisms and processes designed to assist parties in resolving differences. These alternative mechanisms are not intended to supplant court adjudication, but rather to supplement it(...) provides an opportunity to resolve conflicts creatively and efectively, finding the process that best handles a particular disputes. It is useful for resolving many disputes that never get to court,..."En ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION. An ADR PRIMER, By the American Bar Association Standing Commitee on Dispute Resolution Frank E. A. Sander, Past Chair; Larry Ray, Prudence Kestner, Gretechen M. Grierner, and Beth Poulson, ABA Standing Committee on Dispute Resolution, 1989, p.p.1

2.

² Pinkas Flint B., La Negociación Empresarial, Ediciones Justo Valenzuela E.I.R.L., Lima, Julio, 1993,p.p.23.

3.

³ Smart E. Louise y Mayer S. Bernard, Negociación y Mediación, Presentación de CDR Asociados para la Conferencia Anual COPRED, octubre 5, 1989.

4.

⁴ Manual de Negociación, Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación, 1997, p.p.1.

5.

⁵ Smart E. Louise y Mayer S. Bernard, ibídem, p.p.13

6.

⁶ Pinkas Flint, ibídem, p.p.85

7.

⁷ Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton, Sí...de acuerdo. ¿Cómo negociar sin ceder, Grupo Editorial Norma, Tercera reimpresión, Colombia, 1995, p.p.113.

8.

⁸ Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton, ibídem, p.p.96

9.

⁹ Stephen Marsh, Focus on Mediation, The Red River Mediation Council, 1994, p.p 2 y 10.

"Mediation generally brings the parties closer together and can be conducted at any stage in the dispute. It also allows for the most creative resolutions and often moves settlement along after the parties have established their initial positions by traditional means(...) is a form of negotiation facilitation, not a tribunal. It works only where the parties are able to negotiate..."

10.

¹⁰ Model Standards of Conduct for mediators, 1995. Extraído del libro The Complete Guide to Mediation, Forrest S. Mosten, Section of Family Law, American Bar Association, 1997; p.p.17

"Mediation is a process in which an impartial third party -a mediator- facilitates the resolution of a dispute by promoting voluntary agreement (or self determination) by the parties to the dispute. A mediator facilitates comunications, promotes understanding focuses the parties on their interests and seek a creative problem solving to enable the parties to reach their own agreement"

11.

¹¹ Karen Grover Duffy, James W. Grosh y Paul V. Olczak, La Medición y sus contextos de aplicación, Traducido por María de los Angeles Garoz, Ediciones Paidós Ibérica S.A., Primera Edición, España, 1996, p.p.52.

12.

¹² Ramón García-Pelayo y Gross, Pequeño Larousse Ilustrado, Buenos Aires, 1994, p.p 278

13.

¹³ Adolfo Alvarado Velloso, La Conciliación, En Revista Jurídica Argentina La Ley, 1985-D,p.p 1161

14.

¹⁴ Pinkas Flint B., Guía de Mediación y Conciliación , 1996

15.

¹⁵ Iván Ormachea Choque, Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1998, p.p 44.

16.

¹⁶ Marianella Ledesma Narvaez, La Conciliación. Temas del Proceso Civil. Tomo I, Editorial Legrima S.R.L. 1996, p.p 47-48.

17.

¹⁷ Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación, Manual de Conciliación, 1997, p.p 9

18.

¹⁸ Iván Ormachea Choque,"La Conciliación Privada como mecanismo de acceso a la Justicia", En Foro: Acceso a la Justicia, Materiales Preliminares, Unidad Ejecutora del Poder Judicial para la Elaboración del Proyecto del Banco Mundial sobre Administración de Justicia, 1996.

19.

¹⁹ Veremos con mayor profundidad cuando analicemos la Ley de Conciliación y su reglamento.

20.

²⁰ APENAC, ibídem, p.p 19

21.

²¹ Las Sesiones Privadas se conoce técnicamente en Inglés como Caucus. Estas vendrían a ser reuniones por separado del conciliador o mediador con las partes y se realizan cuando el tercero que interviene en la negociación entre los participantes encuentran dificultades que impiden o bloquean una mejor comunicación, y por ende una negociación productiva. Nuestra experiencia nos lleva a convocar estos tipos de sesiones cuando notamos que las partes se cierran en sus posiciones o cuando vemos que las partes expresan fuertes sus emociones que hacen dañar la relación.

22.

²² El art.18 de la Ley de Conciliación le confiere la calidad de Título de Ejecución al acta, por lo que su incumplimiento por una de las partes, la parte afectada puede solicitar el cumplimiento de las obligaciones expresadas en él a través de un proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

23.

²³ En Stephen Marsh, ibídem, p.p 29

Nosotros nos hemos encargado de traducir los diferentes estilos de negociación que el autor señala haciendo un pequeño comentario en cada uno de ellos, tomando como punto de referencia nuestra experiencia como conciliadores en la Defensoría del Niño y Adolescente de Villa El Salvador. De otro lado hay dos estilos más, que sólo lo vamos a nombrar.

4.- "Displace or analyze the problem. This kind of negotiator is often called a distractor". Cuando una de las partes busca analizar el problema (negociador analítico).

5.- "Truth seekeing. This Kind of negotiator is often called an idealist". Cuando una de las partes busca la verdad como ideal (negociador idealista).

24.

²⁴ Citado por Roque Caivano, El Arbitraje como modelo alternativo para la prestación de justicia (Posible inserción en los Colegios de Abogados). En Revista Jurídica La Ley T.1989-C, Sec. Doctrina, p.p 1126.

25.

²⁵ El art. 20 del Reglamento Procesal de Arbitraje Nacional de la Cámara de Comercio de Lima señala respecto a este punto lo siguiente:

Conciliación durante el Proceso.

Los árbitros son competentes para promover conciliación en todo momento. Si antes de la expedición del laudo las partes concilian sus pretensiones, los árbitros dictarán una orden de conclusión del proceso, adquiriendo lo acordado la autoridad de cosa juzgada. Si lo piden ambas partes y los árbitros lo aceptan, la conciliación se registrará en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, en cuyo caso se ejecutará de la misma manera que un laudo. Cuando la conciliación es parcial, continua el proceso respecto de los demás puntos controvertidos.

26.

²⁶ Ley General de Arbitraje, Ley No.26572

27.

²⁷ ADR se le conoce en Inglés que significa Alternative Dispute o Resolución Alternativa de Disputas.

28.

²⁸ Estos procedimientos son extraídos del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Texas, Sección 154.001 al 154.073 (under the Texas State Civil Practices and Remedies Code, Section 154.001 to 154.073).

29.

²⁹ Julio C. Cueto Rua, Nuevos procedimientos para la solución de disputas en los Estados Unidos., En Revista Jurídica Argentina La Ley, T.1991-B, Secc. Doctrina, p.p 786.

30.

³⁰ Citado por Julio C. Cueto Rua, ibídem, p.p 787

31.

³¹ Lourdes Flores Nano, Antero Flores Araoz y Xavier Barrón Ceberos del Partido Popular Cristiano; Jorge Muñiz Ziches de Nueva Mayoría-Cambio 90 y Jorge Avendaño Valdez de Unión por el Perú.

32.

³² El Congresista Dr. Oscar Medelius Rodríguez de las filas de Nueva Mayoría-Cambio 90.

33.

³³ Juan García Montúfar S., Medios Alternativos de Solución de Conflictos, en Gaceta Jurídica, 1996, oct. T.35, p.p 45a.

34.

³⁴ Marco Gerardo Monroy Cabra. Medios Alternos de Solución de Conflictos, en Jus et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho y CC.PP de la Universidad de Lima, Diciembre de 1994, No.24, p.p 30.

35.

³⁵ El art.8 del Reglamento en relación a la confidencialidad señala que lo sostenido o propuesto en el proceso de conciliación carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial o arbitraje que se promueva posteriormente, aún en aquellos que se originen en hechos distintos a los que dieron origen a la controversia materia de conciliación.

Constituyen excepciones a la regla de confidencialidad el conocimiento en el procedimiento de conciliación de la inminente realización de un delito, o ante uno ya consumado. En estos casos el conciliador debe poner el hecho en conocimiento de las autoridades pertinentes.

El conciliador que viole el principio de confidencialidad será sancionado, según la gravedad de su falta con multa, suspensión de seis meses a un año de inhabilitación permanente para desempeñarse como conciliador, sin perjuicio de la responsabilidad civil que exista. Las sanciones serán impuestas por el Ministerio de Justicia.

Si el conciliador viola el principio de confidencialidad, la responsabilidad del Centro de Conciliación se rige sistemáticamente, por lo dispuesto en el artículo 1325 del Código Civil. Todo pacto que exima de responsabilidad al Centro de Conciliación, en este sentido, es nulo (modificado por D.S. No.003-98-JUS, publicado el 17 de abril de 1998 en el Diario Oficial "El Peruano").

36.

³⁶ Edith Barnett, Una aproximación a algunos medios alternativos para la solución de controversias en los tribunales de los Estados Unidos y del distrito de Columbia. En Revista Jurídica Jalisciense, Año 5 No.1. enero - abril 1995, Universidad de Guadalajara, México, p.p. 205

37.

³⁷ Iván Ormachea Choque, ibídem. p.p.31

38.

³⁸ Iván Ormachea Choque, ibídem., p.p 32

39.

³⁹ Art.12.- La solicitud de conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá:

1.- El nombre, denominación o razón social, datos de identidad, domicilio del o los solicitantes..

40.

⁴⁰ Nosotros hemos percibido este problema cuando hemos llevado audiencias de conciliación, en la que una de las partes acusaba a la otra de no decir toda la información o estar diciendo información que no correspondía a la verdad. En estos casos nosotros ateníamos a exhortarle al participante que se abriera, que confiara en nosotros, que diga la verdad, que no lo íbamos a revelar a nadie. Esto preferíamos hacerlo en las reuniones por separado.

41.

⁴¹ Iván Ormachea Choque, ibídem, p.p 37

42.

⁴² Eduardo Moane Drago, La conciliación debería ser facultativa, no obligatoria; entrevista concedida al Diario Gestión/Miscelánea- FIN DE SEMANA con fecha de publicación del 29 de marzo de 1998, p.p 24

43.

⁴³ Para mayor entendimiento de este artículo respecto a los conceptos de pretensión determinada o determinables y derechos disponibles conviene transcribir lo que el reglamento nos dice en lo que le corresponde:

Art.9.- Para efectos de lo dispuesto en el Art.9 de la Ley, se entiende como pretensión determinada aquella por el cual se desea satisfacer un interés que ha sido perfectamente fijado en la solicitud de conciliación.

La pretensión es determinable cuando ésta es susceptible de fijarse con posterioridad en la presentación de la solicitud de conciliación...

Art.7.- De acuerdo con la Ley, La Conciliación puede ser:

1.- Por iniciativa de las partes:

a) Obligatoria:

...Entiéndase por derechos disponibles aquellos que tienen un contenido patrimonial; es decir, los que son susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición...

44.

⁴⁴ Marco Gerardo Monroy Cabra, ibídem, p.p 30

45.

⁴⁵ Modificado por el D.S. 003-98-JUS del 17-4-98 de la siguiente manera:

"Artículo 13.-(...)

4. Tantas copias simples de la solicitud y sus anexos, como invitados a conciliar".

46.

⁴⁶ Artículo 51 de la Constitución Política del Estado:

"La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente..."

47.

⁴⁷ Art.16.- (...)

El Acta de Conciliación debe contener lo siguiente:

1.- Lugar y fecha en la que se suscribe el acta.

2.- Nombres, identificación y domicilio de las partes.

3.- Nombre e identificación del conciliador.

4.- Descripción de las controversias.

5.- El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los derechos, deberes u obligaciones cieras, expresas y exigibles; o en su caso la falta de acuerdo o la inasistencia de las partes a la audiencia.

6.- Firma y huella digital del conciliador, de las partes o sus representantes legales, cuando asistan a la audiencia.

En caso de personas que no saben firmar, bastará la huella digital.

7.- Nombre y firma del abogado del Centro de Conciliación, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados.

48.

⁴⁸ Eduardo Moane Drago, ibídem., p.p.24

49.

⁴⁹ Artículo 693 del Código Procesal Civil

Se pueden promover proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos (...):

5.- Documento privado que contenga transacción extrajudicial..

50.

⁵⁰ Nelsón Rojas Rodríguez, Aspectos Psicológicos de la Conciliación. La Experiencia de la Cámara de Comercio de Bogotá., Ponencia presentada en el Foro Internacional "Ley de Conciliación Peruana", Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, 1 y 2 de diciembre de 1997, p.p.35

51.

⁵¹ Este Código de Conducta para Conciliadores fue elaborado a lo largo de dos años (1992-1994) por un Comité integrado por dos delegados de la Asociación Americana de Arbitraje, John D. Feerick, Chair, y David Botwinik; dos de la Asociación Americana de Abogados-Sección de Resolución de Disputas- James Alfini y Nancy Rogers, y dos de la Sociedad de Profesionales en Resolución de Disputas, Susan Dearborn y Lemoine Pierce. Posteriormente fue aprobado por las mismas instituciones.

Fue elaborado para servir como guía de conducta para los conciliadores, informar del procedimiento de conciliación a las partes y promover el principio de confidencialidad en los procesos de conciliación como una alternativa de resolución de conflictos. Este Código de Conducta define a la conciliación (mediation) como "un proceso mediante el cual una tercera parte -el conciliador-facilita la resolución de la disputa promoviendo un acuerdo voluntario (o de propia determinación) por las mismas partes. Un conciliador facilita la comunicación, promueve el acercamiento, concentra a las partes en sus intereses y busca opciones creativas de mutuo beneficio a las partes, para que ellas mismas le den solución al problema".

52.

⁵² Modificado por D.S.003-98-JUS, publicado en el Diario Oficial "El Peruano", el 17-04-98.

53.

⁵³ El artículo 21 de la Ley de Mediación Argentina, Ley 24573. Señala: "El mediador percibirá por su tarea desempeñada en la mediación una suma fija, cuyo monto, condiciones y circunstancias se establecerán reglamentariamente. Dicha suma será abonada por la o las condiciones y circunstancias se establecerán reglamentariamente. Dicha suma será abonada por la o las partes conforme al acuerdo transaccional arribado.

En el supuesto que fracasare la mediación, los honorarios del mediador serán abonados por el Fondo de Financiamiento de acuerdo a las condiciones que reglamentariamente se establezcan..."

54.

⁵⁴ Mario Alberto Fornaciari, Modos anormales de terminación del proceso, T.II, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1988, p.p 115.

55.

⁵⁵ Raúl Gonzáles Barrera, La Conciliación en el Nuevo Código Procesal Civil, En Vox Juris, Derecho Procesl Civil -Doctrina, Año 5, Lima, p.p 142

56.

⁵⁶ Citado por Marianella Ledesma Narvaez, ibídem, p.p 47

57.

⁵⁷ Citado por Marianella Ledesma Narvaez, ibídem, p.p 45

58.

⁵⁸ Jorge C. Piedrabuena, Conciliación Judicial y Acción de Equidad, En Revista La Justicia, t. XXV, No.421, Mayo 1965, Mexico, p.p.21-38

59.

⁵⁹ José Joaquín Rodríguez, La Conciliación en asuntos civiles, en Revista Jurídica, Bogotá, D.E. oct. 1958, No.27, p.p 43-52

60.

⁶⁰ Mario Alberto Fornaciari, ibídem., p.p 119

61.

⁶¹ Alberto Hinostroza Minguez, Código Procesal Civil, Editora FECAT, Primera Edición, Agosto 1996, p.p 415

62.

⁶² Alberto Hinostroza Minguez, ibídem., p.p 416

63.

⁶³ Marianella Ledesma Narvaez, ibídem., p.p 69

64.

⁶⁴ Iván Ormachea Choque, La Conciliación en el C.P.C: Enfoque crítico desde la Resolución de Conflictos, I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Ponencias, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Editora Normas Legales S.A., p.p 148.

65.

⁶⁵ Debe entenderse como Juzgado, Juzgado de Fmailia, Juzgado de Paz, Juzgado Municipal entre otros. Si lo compararemos con nuestra legislación debe asemejarse a las funciones que cumple el Ministerio de Justicia.

66.

⁶⁶ Decreto 800 de 1991, reglamento de la Ley 23; Decreto 2651 de noviembre de 1991 por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales; y el Decreto 171 de 1993 por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 6 del Decreto 2651 de 1991.

67.

⁶⁷ Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Expediente No.12.840 publicado el 14 de enero de 1997 y vigente desde el 1 de enero de 1998.

68.

⁶⁸ Ley de Arbitraje y Mediación, publicado el 4 de setiembre de 1997 y vigente desde el 5 de setiembre del mismo año.

69.

⁶⁹ Se encuentra ubicado en el Libro Segundo y consta de 5 capítulos y 51 artículos. Los Capítulos son:

Capítulo I: Del Ente Rector (Del art.27 al art.31 )

Capítulo II: De las Políticas Generales de Atención Integral al Niño y Adolescente (Del art.32 al art.44 )

Capítulo III: De la Defensoría del Niño y Adolescente (Del art.45 al art.50 )

Capítulo IV: Del Régimen para el Adolescente que trabaja (Del art.51 al art.72)

Capítulo V: Contravenciones y sanciones (Del art.73 al art.77 )

70.

⁷⁰ El Código del Niño y Adolescente ha sido modificado por la ley No.26941, publicado el 16 de abril de 1998, que en su artículo 2 aclara:

"Toda mención al Ente Rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente establecida en la Ley No.26102, se entenderá referida al Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano".

De acuerdo a su Estructura Orgánica y Funcional debemos entender que específicamente se refiere a la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia, que la integran la Oficina de Adopciones y la Oficina de Defensoría. Es un órgano que depende del Despacho del Viceministro.

71.

⁷¹ Al respecto el artículo 2 del reglamento de organización y funciones del Ministerio de la Mujer, D.S.01-97-PROMUDEH dice: "Las normas contenidas en este Reglamento son de aplicación a todos los Organos y Organismos Públicos Descentralizados del Ministerio en el ámbito de su competencia".

Los Organismos Públicos Descentralizados del Ministerio son insituciones dependientes presupuestal y funcionalmente del Ministro. Gozan de autonomía administrativa en el cumplimiento de sus funciones, bajo el control y supervisión del Ministro, quien aprobará sus metas, estrategias y actividades y los mecanismos para el desembolso de los recursos que su cumplimiento demande. Los Organismos Públicos Descentralizados no tienen facultades normativas.

72.

⁷² Ministerio de Justicia, Los Derechos del Niño y Adolescente. Compilación: Código de los Niños y Adolescentes, Exposición de Motivos y Convención sobre los Derechos del Niño, Edición Oficial, Instituto Infancia, Derecho y Sociedad, Lima, Marzo de 1996, p.p 21.

73.

⁷³ Así lo estipula la cláusula tercera de cada convenio que se suscribe entre RÄDDA BARNEN y el MUNICIPIO correspondiente, que dice:

"TERCERA:"EL MUNICIPIO se compromete a designar a un funcionario, quien deberá ser un profesional, preferentemente conocedor del tema de la infancia. El funcionario será el responsable de la Defensoría Municipal del Niño y Adolescente."

74.

⁷⁴ El reglamento del Servicio de Defensoría del Niño y Adolescente describe en su artículo 21 las funciones de los defensores, pero consideramos que se refieren más a la conciliación, evaluación y planeamiento, sugiriendo en su lugar reglamentar por medio de una Resolución Viceministerial el art.48 del Código del Niño y Adolescente. Para ilustrar esta nota transcribiremos el artículo que primero citamos:

Artículo 21 .- Las funciones de los Defensores son los siguientes:

a) Recibir los casos;

b) Analizar y plantear alternativas de solución a los casos;

c) Firmar las actas de conciliación y los demás documentos relacionados con los casos específicos de atención;

d) Reunirse periódicamente para hacer evaluación de los casos recibidos;

e) Participar en la planificación, ejecución y evaluación de los servicios de la DNA.

75.

⁷⁵ Consultamos a Rädda Barnen quien nos reveló que las medidas establecidas en expedientes resueltos de un total de 287 expedientes, 176 fueron mediante acta de conciliación que equivale a un 82.63% lo que demuestra la importancia del instituto conciliatorio.

76.

⁷⁶ Decreto Legislativo No.866 ("El Peruano" de 29-10-96) y Decreto Supremo No.01-97-PROMUDEH ("El Peruano" de 26-03-97).

77.

⁷⁷ Resolución Viceministerial No.033-PROMUDEH ("El Peruano" del 27-12-97).

78.

⁷⁸ José Alvarado de la Fuente, Estudio sobre las Defensorías del Niño y Adolescente en el Perú, Mayo de 1996, p.p 60

79.

⁷⁹ Artículo 67 : Son funciones de las municipalidades en materia de defensa y promoción de los derechos del niño y el adolescente...:

1.- Defender y promover los derechos del niño y el adolescente, orientado a la familia y capacitando a la comunidad, para cuyo fin deberán organizar y reglamentar el servicio de Defensoría Municipal del Niño y el Adolescente, de conformidad con la legislación de la materia.

80.

⁸⁰ A la fecha no se ha publicado el convenio en el "El Peruano" correspondiente al presente año.

81.

⁸¹ El convenio se celebra con cada gobierno local consiste en cada municipalidad se compromete a otorgar infraestructura necesaria, designar un funcionario, asignará el personal conveniente y a incorporar dentro de su estructura orgánica, mediante resolución municipal, a la DEMUNA; y Rädda Barnen se compromete a su a brindar asesoramiento y capacitación, así como impulsará la difusión de las DEMUNAS y los derechos del niño y adolescente.

82.

⁸² Antonio Gómez de Costa, Políticas de Atención Integral a los niños y Adolescentes, en Seminario Taller Internacional, El Código de los Niños y Adolescentes. Doctrina y Práctica. Centro Vocacional Huampaní; 1995, p.p 36

83.

⁸³ Fuente: Rädda Barnen.

84.

⁸⁴ Tiene como objetivos generales:

1.- Fortalecer la atención integral de los niños, adolescentes, mujer y anciano que llegan a las defensorías ya existentes.

2.- Promover una psicopedagogía integral para reducir la violencia intrafamiliar, teniendo como referente a la familia.

85.

⁸⁵ Se pueden incluir en este parte el ejercicio de las funciones que señala el artículo 48 del Código de los Niños y Adolescnetes.

86.

⁸⁶ De la función de conciliar se pueden desprender otras como analizar el conflicto y plantear alternativas de solución a los casos y firmar las actas de conciliación (Art.20 inc. b y c del reglamento)

87.

⁸⁷ Nos basaremos, principalmente, en nuestro trabajo realizado como defensores de la Demuna No.2 Urb. Pachacamac durante nuestra permanencia.

88.

⁸⁸ Se llama así a toda información recibida por el responsable, defensor o personal de apoyo de la DEMUNA y proporcionada por el mismo agraviado, familiares y/o tutores, vecinos o instituciones sobre un determinado hecho que ponga en peligro o haya violado un derecho del niño o adolescente; y que es asentado en un Libro denominado "Registro de Casos". La denuncia puede ser anónima.

89.

⁸⁹ Para efectos de este punto vamos a hacer referencia de que también actúa como defensor el responsable personal de apoyo y los promotores defensores.

90.

⁹⁰ Durante el año de 1997 se han presentado 1400 denuncias, de los cuales a nivel distrital podemos encontrar los siguientes problemas: (Fuente: Demuna de Villa El Salvador)

ALIMENTOS,

MALTRATO FISICO Y PSICOLOGICO

TENENCIA

FILIACION

REGIMEN DE VISITAS

PROBLEMAS DE CONDUCTA DE PADRES Y DE HIJOS

VIOLENCIA FAMILIAR

NEGLIGENCIA DE ADULTOS

ABUSO SEXUAL

EXPLOTACION A MENORES

91.

⁹¹ Se entiende por derivación administrativa al traslado del caso recepcionado a una dependencia administrativa, por ejemplo otra defensoría o una institución estatal o Registro Civil de la Municipalidad.

92.

⁹² Son técnicas de trabajo social que nos permiten adentrarnos al problema en cuestión e intervenir en los hogares cuando se nos informa casos de maltrato infantil muy grave.

93.

⁹³ "La conciliación es una acción que busca armonizar a dos partes en conflicto, que intenta solucionar los problemas mediante el diálogo esclarecedor, que procura apaciguar los ánimos llamando a las personas a la razón y la verdad. La conciliación es una de las tareas que tendrá que llevar a cabo los miembros de la Defensoría. Hombres y mujeres tendrán que conciliar con padres, familiares y comunidad para hacer prevalecer los derechos de la niñez. Son los defensores los que hallarán la fórmula inteligente que restituya la dignidad a nuestra infancia". Ministerio de Justicia -UNICEF, ¿Qué es conciliar y cómo se lleva a cabo? Manual de Capacitación. En Defensorías. Se busca sonrisas, 1995, p.p 6

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