CONSIDERASIONES Y  ANÁLISIS DE LA NORMATIVA VIGENTE EN LATINOAMÉRICA SOBRE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Autor: Oscar J. Franco O.

Abogado, Conciliador-Mediador

Presidente del Centro Venezolano de Conciliación y Mediación

mediacion@cantv,net

 

 

Es inherente a la naturaleza humana levantar barreras frente a los procesos que  consideran que no poseen sustentación legal, que son sumamente novedosos,  que no tienen utilidad práctica, que no entienden, o que sencillamente cambian patrones de conducta sumamente arraigados. El presente trabajo es producto de una revisión de la doctrina, bibliografía, y de la normativa vigente en Latinoamérica de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC), a fin de disipar las dudas que algunos colegas y público en general, pudiesen tener con referencia a la presencia y vigencia de los MARC en las normativas legales latinoamericanas. Pretendemos entusiasmar al lector para que utilice la mediación, la conciliación y el arbitraje como alternativa válida y eficiente para la resolución de los conflictos, demostrando que tienen una sólida sustentación amparada por marcos legales nacionales e internacionales, en cuanto a su  utilidad y beneficios les invito a que lean los artículos que hemos escrito en la columna “Punto a Favor” de Ámbito Jurídico. La mediación, la conciliación y el arbitraje constituyen algunos de los MARC que más éxito han tenido universalmente. Muchas son las causas para  que estos procesos hayan calado muy hondo dentro de las sociedades, sin distinción de .nacionalidades, culto, costumbres y barreras idiomáticas. Son varias las razones que justifican dicho éxito tales como que se basan en el principio de autodeterminación, son económicos, eficaces y reflejan la voluntad de las partes de buscar una solución propia al conflicto. Otra razón, de orden social, la constituye la crisis de los sistemas de justicia a nivel mundial,  la cual posee motivaciones diferentes de acuerdo a la realidad  de cada nación, no obstante tienen que ver con que la justicia puede ser  muy cara, muy lenta,  muy adversarial o litigiosa y tristemente muy pervertida, o seamos claros corrompida. Evidentemente, en algunas instancias la administración de justicia es diáfana, clara, justa, honrada y apegada  a la normativa vigente. En otras latitudes es completamente lo contrario y para colmo está pervertida o sesgada. La triste y terrible consecuencia es que la sociedad no tiene acceso a una solución justa, rápida, económica y eficiente de las controversias. Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos representan una posibilidad cierta, para contribuir a que los miembros de la  sociedad puedan ejercer el principio de autodeterminación, que les permite alcanzar soluciones propias a sus disputas. No nos cansamos de recalcar que son medios alternativos, nunca sustitutivos de la justicia ordinaria. El poder judicial ha sido, es y seguirá siendo elemento fundamental de sustentación de los sistemas democráticos. Los MARC forman parte de los sistemas de administración de justicia de las naciones, las cuales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, les norman y reglamentan. Muchas veces se me ha pedido mi opinión en cuanto a si conciliación y mediación son iguales o diferentes, mi percepción es que la conciliación y la mediación, están muy ligados en cuanto a su origen, naturaleza y metodología; no obstante, a mi manera de ver, se diferencian en cuanto a su objetivo. Por medio de la conciliación, se pueden proponer fórmulas conciliatorias con el  objetivo de superar la disputa a fin que las partes continúen  en  sociedad. El objetivo de la mediación es facilitar que las partes lleguen a un acuerdo, sin ganadores ni perdedores. El mediador, es un tercero neutral que conduce la negociación entre las partes, dirige el procedimiento absteniéndose  de asesorar,  aconsejar, emitir opinión o  proponer fórmulas de arreglo. La opinión generalizada de los estudiosos de la materia, es que al conciliador en el ejercicio de sus funciones se le está permitido opinar e inclusive proponer soluciones a las partes en conflicto. Sin embargo el mediador bajo ningún concepto deberá colocarse en dicha situación ya que su función es la de facilitar las negociaciones ante las partes, el mediador  genera las soluciones que las partes voluntariamente adoptan. Muchas razones de carácter teórico y ético se esgrimen para apoyar la idea  de que el mediador como persona neutral e imparcial dentro del proceso no puede ni debe emitir opinión ni proponer y mucho menos imponer la solución a las partes en disputa. En mi opinión, desde el punto de vista práctico el mediador que incurre en dicha práctica, corre el riesgo que si la solución al conflicto  que propuso o impuso, fracasa, las partes pueden recriminarle la responsabilidad de haberles inducido o conminado, a tomar una decisión que posteriormente piensan les perjudicó. Por otra parte, deseo compartir la siguiente reflexión producto de mi experiencia en la materia. El tema se refiere a los medios alternativos de resolución de conflictos y los enormes beneficios que dichos medios le prestan a las partes, proporcionándoles vías eficaces, rápidas y  económicas, para encontrar  solución del conflicto ya sea conciliándolo, mediándolo, sometiéndolo a un arbitraje o a cualquier otro proceso alternativo de resolución. Resumiendo,  sin desestimar las consideraciones doctrinarias y las argumentaciones a favor o en contra de las semejanzas o similitudes entre la conciliación y la mediación, lo importante es que su  común objetivo  de contribuir a resolver los conflictos que agobian nuestros sistemas judiciales y a mejorar las relaciones entre los integrantes de nuestra población. 

La Dra. Adriana Polonia en una excelente conferencia titulada “Mecanismos de Controversia en la Región. Los ADR en Latinoamérica” dictada en Washington USA, en Octubre 2.000, aclara interesantes conceptos sobre la materia al manifestar  “En el primer momento la mediación y la conciliación tenían el mismo contenido jurídico, esto es, formulas no adversariales de solución de controversias por medio de las cuales las partes enfrentadas en un conflicto, buscaban la participación de un tercero imparcial, neutral y especialmente capacitado, para buscar conjuntamente una fórmula de acuerdo que les permitiera dar por terminada su disputa de manera parcial o total. La diferencia de la denominación obedecía a dos tendencias básicas. La primera, la Conciliación, proveniente del derecho indiano y presente de manera desapercibida en nuestras legislaciones. La segunda, la mediación influenciada por la práctica y la capacitación proporcionada por los EE.UU. De manera que pese a que existían dos definiciones diferentes su objetivo y efecto jurídico era el mismo”.

Pasamos a realizar un recuento puntual de las normativas pertinentes a la MARC, con énfasis en la mediación y la conciliación, vigentes hasta el año 2.000, en los países latinoamericanos, comenzando por nuestro país y luego alfabéticamente el resto de las naciones, en esta investigación nos apoyamos en el excelente trabajo titulado “Resolución Alternativa de Conflictos. Estado actual en el panorama Latinoamericano”, brillantemente presentado por la Dra. Gladys Stella Álvarez, Presidenta de la Fundación Argentina Libra, en las Primeras Jornadas Universitarias Sobre Resolución Alternativa de Conflictos, en la Republica Dominicana, 1.999.

VENEZUELA: La Constitución de la República Bolivariana de  Venezuela le otorgó rango constitucional a los MARC, en su artículo 258, el cual dictamina: “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.  Así mismo, en el Art. 253 encontramos: “El sistema de justicia está constituido por…….. Los medios alternativos de justicia”.  Por otra parte, en el primer párrafo del artículo 258, nuestra constitución dicta: “La ley organizará la justicia de paz en las comunidades” otorgándole igualmente rango constitucional. Al constatar la presencia que el legislado, a través de los años le ha concedido a la conciliación en nuestro ordenamiento legal, nos encontramos con datos estadísticos sumamente interesantes, como que en nuestros códigos la palabra conciliación  es mencionada 44 veces, en las leyes orgánicas en 70 oportunidades, 88 en leyes y decretos leyes, 56 en decretos y reglamentos y por último 38 veces en normas y resoluciones administrativas (estas estadísticas no incluyen las referencias hechas en las leyes recientemente decretadas por vía de la Ley Habilitante). Evidentemente, no vamos a puntualizar todas estas menciones, pero a título informativo señalaremos algunas de las leyes en la cual la conciliación está  plasmada como medio para resolver los conflictos, a saber  LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA DE PAZ , LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Art. 3, 117, 408, 470, 478 al 489, 490, 525, 589, 592, 655, 656. LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Art. 201, 311, al 315. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Art.: 257, 258, 259, 260, 262, 388, 799. 800. CÓDIGO CIVIL: Art.1982. CÓDIGO DE COMERCIO: Art.: 540,962, 1005, 1104,1110. CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: Art.: 25, 156, 159, 409, 411,421, 422.

En lo referente a  la mediación, el análisis estadístico refleja que es mencionada en diversas oportunidades en nuestros códigos, leyes, leyes  orgánicas, decretos, reglamentos, normas y resoluciones administrativas nacionales, pero en la gran mayoría de los casos la referencia se hace más bien en sentido de intermediación de funcionarios o agentes en el ejercicio de sus funciones. No obstante, encontramos excepciones como el Decreto No. 3.152 donde se establece que la Comisión Nacional de Derechos Humanos tendrá un procedimiento de conciliación, mediación y solución alterna de conflictos. En el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo,  reafirma a la mediación como modo de solución de conflictos  junto con la conciliación, en diversos artículos como el 194, que se refiere a la acción  en la libertad sindical. En dicho reglamento en el artículo 202 se establece  el Servicio Nacional de Arbitraje y Mediación (SENAMED), adscrito al Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional de Arbitraje y Mediación (Art.216)  

 

En cuanto a la normativa vigente para el arbitraje, en 1998 se promulgó la Ley de Arbitraje Comercial. Por último, comentamos que actualmente se encuentra para su estudio, en la Asamblea Legislativa, un Anteproyecto de Ley de Mediación.

Es conveniente resaltar que prácticamente todos los tratados, convenciones y  acuerdos de integración, a los cuales nuestro país está suscrito o es miembro, acogen la conciliación, la mediación y el arbitraje como medios alternos de resolución de los conflictos que se presenten entre los países firmatarios, y entre los particulares y dichos países. Así pues, nos encontramos con que Venezuela fue firmataria de la  CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS. CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (New York, 10 de junio de 1958). CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (Panamá 1975). Además encontramos la LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL (Documento de las Naciones Unidas A/40/17, Anexo 1). La UNCITRAL contiene  Reglas de Conciliación, recomendadas por la Asamblea General de la ONU en 1980. Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y  Convención para la solución de disputas de inversión entre Estados ciudadanos de otros Estados, ratificada por 89 países. ARGENTINA: LEY DE MEDIACION Y CONCILIACION. Ley 24.573.  Boletín Oficial, 27 de octubre de 1995. Art.1: “Instituyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia”.

Esta ley estableció un plazo de vigencia de 5 años el cual fue prorrogado.

BRASIL: El 23/09/96 se sancionó la Ley de Arbitraje Nº 9307 y el 24/11/97 se estableció en Brasilia, la “Corte Brasileira de Arbitragem Comercial”. En el campo de la mediación cabe mencionar el Instituto Nacional de Mediacao e Arbitragem - Inama, seccional Sao Paulo. Antes de la Ley 9307 del 23/9/96, no existía ninguna ley especial sobre el arbitraje, pero las reglas principales se encuentran Código de Processo Civil Brasileiro (capitulo XIV del título 1 del libro IV), así como en el Código Civil Brasileiro (capítulo X del título II del libro III).

CHILE: El arbitraje está normado en El Código de Procedimiento Civil, en el Título VIII Del Juicio Arbitral Art. 628 ejusdem.

COLOMBIA: Al igual que Argentina ha sido pionero en Latinoamérica en la instauración de la solución judicial o extrajudicial de conflictos, durante tres lustros  los legisladores colombianos han promulgado leyes sobre la materia,  actualizando las normas,  hasta llegar a la última modificación que resultó en la   LEY 640 DE 2001 SOBRE CONCILIACIÓN. Dicha ley fue promulgada en Enero 2001 y entró en vigencia en Enero de este año,  mediante la ley se hizo obligatoria la conciliación antes de acudir a otras instancias judiciales ordinarias. Con esta nueva ley se espera no solo descongestionar los despachos judiciales del país, mediante conciliación se podrán arreglar asuntos de custodia, cuidado personal, visitas y protección de menores, fijación de cuotas alimentarías, declaración de la unión marital de hecho y las disputas patrimoniales relativas a la celebración, ejecución y terminación de contratos civiles y comerciales, tales como compraventa, arrendamiento y prestamos entre otros. Con la aplicación de la ley 640 se espera además solucionar, antes de pasar a los estrados judiciales, cerca del 65% de los 600 mil  casos que anualmente entran a la justicia ordinaria en Colombia, lo que implica una descongestión de por lo menos 390 mil  casos al año

COSTA RICA: LEY SOBRE RESOLUCIÓN ALTERNA DE CONFLICTOS Y PROMOCIÓN DE LA PAZ SOCIAL LEY No. 7727. Publicada en 1.997.

CUBA: En el CÓDIGO DE FAMILIA se establece que cuando la Fiscalía conoce del caso y verifica que los padres han incumplido con los deberes que le asisten al amparo del artículo 85 del Código de Familia, el mediador estudia el expediente preventivo y las diferentes actas de advertencias formuladas a estos.  El mediador comienza primero con tratar de lograr un acercamiento con la familia, con esos padres y con el menor respectivamente, con el objetivo de lograr no tener que llevar el caso a la vía judicial, sino amerita llegar a tales extremos y cabe aún la posibilidad de resolver el caso extrajudicialmente. Igualmente en los casos en que esta etapa de mediación no resulte, el Fiscal actuante procede a iniciar un expediente prejudicial, donde hará constar todos estos elementos y antecedentes del caso y decidirá si tramitará, según proceda ya sea un proceso Civil Ordinario de Suspensión o privación de la patria Potestad.

ECUADOR: Los medios alternativos de resolución de conflictos fueron reconocidos por la Nueva Constitución de Ecuador, sancionada el 18 de junio de 1996. El 04/09/97 se dictó la ley RO/145 que regula en Arbitraje Doméstico y el Arbitraje Internacional y la Mediación.

EL SALVADOR: El Salvador tiene desde antigua data prevista la conciliación tanto en la legislación civil, familiar, de tránsito, laboral, y actualmente en penal de menores y de adultos. En la mayoría de los casos está prevista intraprocesalmente y en casos específicos con carácter previo al juicio (extraprocesal). Está regulada en varios cuerpos normativos, entre ellos: Ley Procesal de Familia, Código Procesal Penal,  Ley del Menor Infractor

GUATEMALA: Ley de Arbitraje (Decreto 67/95 publicado el 1º de noviembre de 1995) que regula el arbitraje nacional e internacional.

MEXICO: De acuerdo con los objetivos del Tratado Norteamericano para el Libre Comercio (NAFTA) se creó el Centro de Arbitraje y Mediación para las Américas (CAMCA) para suministrar a las partes incluidas en el tratado servicios de RAC. NICARAGUA: La ley Orgánica del Poder Judicial, dictada en 1998, estableció  la mediación judicial obligatoria en todas las materias salvo la penal.

PARAGUAY: El 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley nº 26.876 que regula, entre otros temas, la Conciliación Prejudicial Obligatoria. La obligatoriedad de la conciliación entrará a regir a dos años de su sanción. En cuanto al Arbitraje, los árbitros actúan conforme a las reglas procesales que las partes hubiesen establecido en el compromiso o, en su defecto, conforme a las del Código de Procedimientos (Art. 717). En cambio, los amigables componedores actuarán según lo previsto en el artículo 735; es decir, «sin sujeción a formas legales».

PERÚ: 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 26.876 que regula, entre otros temas, la Conciliación Prejudicial Obligatoria. La obligatoriedad de la conciliación entró a regir a dos años de su sanción

REPÚBLICA DOMINICANA: Se ha legislado por medio de la LEY DE ARBITRAJE del 15 de Julio de 1.978, también en el Código de Procedimiento Civil, Libro III, Titulo Único. Del Arbitraje Art. 1003 al 1028.

URUGUAY: LA LEY DE ARBITRAJE.La Ley 15.982 aprobó el Código General del Proceso que en su Titulo VIII (Art. 472 a 507) trata el Proceso Arbitral. El 26/08/98 se sancionó la ley 16.995 (publicada en el Diario Oficial el 04/09/98) en cuyo artículo 2º se dispone que “en todo procedimiento de conciliación en sede judicial o administrativa, mediación o arbitraje, cada parte deberá estar asistida por abogado desde el comienzo hasta su culminación”. Esta norma ha operado negativamente en el desarrollo de la RAC, especialmente de la mediación.

Ciframos nuestras esperanzas en que al concluir la lectura de este trabajo, le hayamos proporcionado suficientes elementos para  concluir  que la  conciliación, la mediación y el arbitraje, efectivamente constituyen unas herramientas jurídicas de inmensa utilidad, reconocidas prácticamente por todas las legislaciones latinoamericanas, desde hace muchos años, ya sea como mecanismos de autocomposición procesal  o como procedimientos especiales.